ATS, 18 de Febrero de 2015

1. - La representación procesal de "BAMOLO, S.L.", presentó el día 30 de diciembre de 2013, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 15 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 963/12 , dimanante del incidente concursal nº 659/11 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

2. - La representación procesal de "GECINA, S.A.", presentó el día 2 de enero de 2014 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 15 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 963/12 , dimanante del incidente concursal nº 659/11 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

3. - Por las partes recurrentes se efectuaron los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, acordándose por diligencia de ordenación tener por interpuestos los recursos con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante esta Sala.

4. - La procuradora Dª Sara Díaz Pardeiro, en nombre y representación de "BAMOLO, S.L.", presentó escrito ante esta Sala el día 10 de marzo de 2014, personándose como parte recurrente. Tras requerimiento efectuado por diligencia de ordenación, la mercantil "BAMOLO, S.L." designó como procurador para que actuara en su nombre y representación ante esta Sala a D. Iñigo Muñoz Durán.

   La procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle, en nombre y representación de "GECINA, S.A.", presentó escritos ante esta Sala el día 18 de febrero de 2014 y 8 de abril de 2014, personándose como parte recurrida y recurrente.

   El procurador D. Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BAMOLO, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de marzo de 2014, personándose como parte recurrida en ambos recursos.

   La procuradora Dª Sara Díaz Pardeiro, en nombre y representación de "GRAMANO, S.A.", presentó escrito ante esta Sala personándose como parte recurrida.

5. - Por providencia de fecha 11 de noviembre de 2014, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos, a las partes personadas.

6. - GECINA, S.A. mediante escrito presentado el día 4 de diciembre de 2014, la parte recurrida manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos por la misma.

   BAMOLO, S.L. y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BAMOLO, S.L., no han formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

   GRAMANO, S.A., mediante escrito presentado el día 3 de diciembre de 2014, la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto por "GECINA, S.A.".

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

1. - Por las parte recurrente "BAMOLO, S.L." se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y por la parte recurrente "GECINA, S.A." se interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación en ambos supuestos contra la sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, un incidente concursal en el ejercicio de una acción de nulidad y subsidiaria de rescisión contractual con reintegración a la masa, tramitado por razón de la materia conforme al artículo 192 de la Ley Concursal y por tanto con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

   Conforme a la Disposición Final 16ª .1. 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por "BAMOLO, S.L.", no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por no haberse interpuesto conjuntamente recurso de casación.

   La parte recurrente interpone únicamente recurso extraordinario por infracción procesal sin justificar que la sentencia impugnada sea susceptible de recurso de casación por el cauce de los ordinales 1 º y 2º del artículo del artículo 477 de la LEC , esto es por haberse dictado en un proceso para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales o en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía siendo ésta superior a 600.000 €, únicos casos en que cabe interponer solo recurso extraordinario por infracción procesal sin interponer recurso de casación conjuntamente, conforme a la Disposición Final 16ª.1 regla 2ª LEC .

   En el presente caso la sentencia de la Audiencia Provincial, tiene acceso a casación por el cauce del ordinal 3º del artículo 477 de la LEC , que exige acreditar la existencia de interés casacional y que únicamente puede circunscribirse a las cuestiones sustantivas que corresponden al ámbito de la casación, lo que tiene la consecuencia de convertir el recurso de casación en presupuesto para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Pero esta exigencia de interposición del recurso de casación junto con el extraordinario por infracción procesal resulta además de la aplicación de la regla 5ª del apartado 1 de la Disposición Final 16ª de la LEC , que dispone que sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional puede examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Por lo expuesto, siendo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial susceptible de casación por el cauce del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC no pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal de forma autónoma, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC .

3. - Recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos por "GECINA, S.A.".

   La sentencia de la Audiencia Provincial, como se ha indicado, es recurrible en casación mediante la acreditación de la existencia de interés casacional ( ordinal 3º del artículo 477.2 LEC ).

   Sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que procede en primer término examinar el recurso de casación ( DF. 16ª apartado 1 regla 5ª LEC ).

   1. El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , por ser la cuantía del procedimiento superior a 600.000 euros, por declarar la sentencia la nulidad del contrato con condena solidaria a la restitución de 59.499.166,02 euros más intereses.

      Como se ha indicado la sentencia es recurrible en casación no por el cauce utilizado sino por vía del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , por lo que procede examinar en aras de una mayor tutela, si pese a la indicación de un cauce erróneo, concurren los requisitos del escrito de interposición y los presupuestos de admisión de un recurso de casación por interés casacional.

      El recurso de casación, que se estructura en dos motivos:

      El motivo primero se formula por infracción de los artículos 12 , 13 , 14 y 15 de la Ley de Sociedades de Capital (equivalentes a los artículos 125 , 126 , 129 y 127, respectivamente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) Infracciones que la parte recurrente entiende cometidas por la sentencia recurrida en cuanto vincula la efectividad de la unipersonalidad a la constancia registral de dicha situación. Sostiene que GRAMANO pudo tomar decisiones en el seno de BAMOLO desde el momento en que recibió del Sr. Efrain las participaciones representativas del capital social de BAMOLO.

      Este motivo no puede prosperar, por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición (artículo 483.2.2º, 481.1 y 3) por falta de indicación del elemento de los que integran el integran el interés casacional en que pudiera fundarse (oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o inexistencia de jurisprudencia sobre norma aplicable de vigencia inferior a cinco años).

      Dado que no se alega interés casacional, tampoco se indica en el encabezamiento qué doctrina jurisprudencial se solicita que la Sala fije o declara infringida o vulnerada por la sentencia recurrida.

      Pero además tampoco concurren los presupuestos para la admisión del recurso de casación ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ) por falta de justificación del posible interés casacional (que no se invoca) con cita de las sentencias que pudieran conformar una doctrina jurisprudencial vulnerada o contradictoria; justificación que incumbe al recurrente y que omitida determina la inexistencia de interés casacional en la resolución del recurso de casación por este motivo que no permite que pueda cumplirse la finalidad de fijación o unificación de doctrina jurisprudencial.

      El motivo segundo se formula por infracción de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil . Infracción que entiende cometida la parte recurrente por la sentencia recurrida por no extender la responsabilidad, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo a GRAMANO, S.A., con infracción de la doctrina jurisprudencial. En este motivo la mercantil recurrente invoca sentencias del Tribunal Supremo que recogen la doctrina del levantamiento del velo a partir de la STS de 28 de mayo de 1984 .

      Este motivo incurre también en causa de inadmisión por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición, anteriormente expuestos, que exigen expresión en el encabezamiento del motivo con la claridad propia de un recurso de casación el elemento del interés casacional en que se funda y la doctrina jurisprudencial que solicita sea fijada o declarada vulnerada por la Sala sin obligar a entrar en la fundamentación del motivo.

      Entrando en el examen de la fundamentación del motivo, la entidad recurrente alega vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el levantamiento del velo con referencia a las sentencias que la conforman.

      Ahora bien, esta invocación no determina que pueda prosperar este motivo de casación que incurre en causa de inadmisión por falta de cumplimiento de los presupuestos para su admisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala si se respeten los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida y su ratio decidendi, para no extender la condena solidaria a GRAMANO.

      La parte recurrente sostiene en definitiva que GRAMANO ostentaba el control de "BAMOLO, S.L.", que aún aceptando a efectos dialécticos que no lo tuviera, la personalidad jurídica de GRAMANO fue utilizada como "barrera" o "pantalla", instrumento o herramienta formal en perjuicio de terceros debiendo extenderse a la misma las consecuencias restitutorias de la nulidad del contrato por levantamiento del velo de la personalidad jurídica de "BAMOLO, S.L.".

      Pero la sentencia de la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico tercero, expone otras circunstancias:

      Que en la demanda se pidió condena de GRAMANO y Don. Efrain por su participación indirecta en la formalización del contrato de préstamo objeto de la demanda, pero no por la doctrina del levantamiento del velo.

      Que la condición de GRAMANO como socio único se anota en el Registro Mercantil con posterioridad a la celebración del contrato impugnado.

      Que la condición de socio único de GRAMANO obedece a un extraño contrato de préstamo de participaciones (que expiró en el 2009) y que fue suscrito el 15 de julio de 2007 por Don. Efrain (como propietario de BAMOLO) y por GRAMANO como prestataria, en cuya representación firmó el Presidente de METROVACESA, entidad que a su vez fue la matriz de "GECINA, S.A.", que es quién ahora recurre.

      La sentencia sobre estas circunstancias concurrentes, excluye la extensión de la condena a GRAMANO, en definitiva, por no resultar acreditado: que GRAMANO hubiera nacido como sociedad a la vida real del comercio frente a terceros al tiempo del otorgamiento del contrato, que tuviera control sobre "BAMOLO, S.A." al tiempo de otorgarse el contrato litigioso, ni que la intervención de GRAMANO hubiese servido precisamente a los intereses de las mercantiles que suscribieron el contrato de préstamo que se declara nulo.

      Conforme a lo expuesto no existe el interés casacional por la oposición invocada a la doctrina del levantamiento del velo, que se formula por la parte recurrente desde la propia valoración de las circunstancias concurrentes, omitiendo en el recurso los hechos y la valoración de los mismos realizada por la Audiencia Provincial en cuanto le perjudican (como la firma del préstamo de participaciones en representación de GRAMANO, por el Presidente de la que era matriz de la recurrente) y que sustenta sobre otras cuestiones jurídicas, que la sentencia declara no alegadas en la demanda y que no han sido atacadas debidamente en el recurso de casación (así los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil que se cuestiona en el motivo primero que como se ha expuesto ha de inadmitirse).

      En definitiva no existe el interés casacional alegado porque sólo modificando los hechos y eludiendo la ratio decidendi, podría la doctrina jurisprudencial invocada afectar al fallo de la sentencia.

      El recurso de casación interpuesto, pese a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, ha de ser inadmitido.

   2. La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

4. - Las alegaciones efectuadas por "GECINA, S.A.", en el trámite concedido tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, sobre la cuantía del incidente concursal, no desvirtúan que la tramitación del proceso venga determinada por razón de la materia con independencia de su cuantía. Tampoco el resto de causas de inadmisión en los términos expresados, porque el recurso de casación no reúne los requisitos y presupuestos exigidos para la admisión del recurso de casación por interés casacional y su inadmisión determina la del recurso extraordinario por infracción procesal.

5. - Consecuentemente pese a procede declarar inadmisibles el recurso de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - La inadmisión del recurso de casación y de los extraordinarios por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 LEC y presentados escritos de alegaciones por las partes recurridas personada, procede imponer las costas del presente recurso a las partes recurrentes, por los respectivos recursos inadmitidos.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de "BAMOLO, S.L.", contra la sentencia dictada, con fecha 15 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 963/12 , dimanante del incidente concursal nº 659/11 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, con pérdida de los depósitos constituidos.

2. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "GECINA, S.A.", contra la sentencia dictada, con fecha 15 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 963/12 , dimanante del incidente concursal nº 659/11 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, con pérdida de los depósitos constituidos.

3. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

4. ) IMPONER las costas a las partes recurrentes

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.