SAP Vizcaya 638/2013, 15 de Noviembre de 2013
| Ponente | IGNACIO OLASO AZPIROZ |
| ECLI | ES:APBI:2013:2649 |
| Número de Recurso | 963/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 638/2013 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 4ª/4.
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG. PV. / IZO EAE: 48.04.2-11/010344
NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2011/0010344
R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 963/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de (Bilbao) / (Bilbo)ko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal 659/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BAMOLO S.L. y GRAMANO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON y JAVIER CANGAS SOROLLA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: GECINA
Procurador/a / Prokuradorea: GUILLERMO SMITH APALATEGUI
Abogado/a/ Abokatua: BORJA DE OBESO
S E N T E N C I A Nº 638/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de noviembre de dos mil trece.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente Concursal 659/2011, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de (Bilbao) a instancia de BAMOLO S.L., apelante, representada por el Procurador GERMÁN ORS SIMÓN y defendida por el JAVIER PRIETO MARTÍN y GRAMANO S.A., apelante, representada por el Procurador JAVIER CANGAS SOROLLA y dirigida por el Letrado JAVIER PRIETO MARTÍN contra GECINA, S.A., apelada (se opone al recurso), representada por el Procurador GUILLERMO SMITH APALATEGUI y defendida por Letrado BORJA DE OBESO PÉREZ- VICTORIA. Como apelada que no se opone al recurso ni impugna la resolución DEEPAK ANAND - EUSKO LEVANTER ERAINKUNTZAK II, S.A. -. Se opone al recurso el Administrador Concursal de BAMOLO, S.L.
- Letrado JESÚS VERDES LEZANA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de septiembre de 2012 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 10 de septiembre de 2012 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BAMOLO, S.L. contra la concursada, EUSKO LEVANTEAR ERAINKUNTZAK II, S.A.; GRAMANO, S.A. y DEEPAK ANAND, referida en el encabezamiento de esta resolución, y en su consecuencia:
Es declarada la NULIDAD del contrato de "préstamo y adjudicación inmobiliaria" suscrito el
01.10.2007 entre BAMOLO S.L. y ELE.
Son condenados la mercantil ELE, GRAMANO S.A. y DEEPAK ANAND a restituir, solidariamente, a BAMOLO con destino a la masa activa del concurso parte del nominal del préstamo,
59.499.166,02 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de su suscripción, debiendo considerarse créditos concursales subordinados cualquiera que resulte a favor de los codemandados como consecuencia de la nulidad del contrato impugnado."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por las representaciones procesales de GRAMANO, S.A. y de BAMOLO, S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 963/12 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado 6 de noviembre de 2013.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resuelve, estimándola, la acción principal promovida por el Administrador Concursal de la entidad Bamolo, S.L. (Bamolo) de nulidad por falta de causa del contrato celebrado el 1 de Octubre de 2007 entre Bamolo y Eusko Levantear Erainkuntzak, II, S.A. (en adelante, ELE); es conveniente recordar que, según resulta del documento nº 9 de la demanda, las partes que lo otorgaron acordaron lo siguiente: Bamolo concedió a ELE un préstamo de 76.099.176,02 euros, (luego reducido a casi 59 millones y medio) pactándose unos intereses remuneratorios del 4,726% anual; ELE se comprometió a la devolución de dicho capital y sus intereses, a solo requerimiento del prestamista, mediante la adjudicación en pago de la deuda de un 67% indiviso de la finca registral nº 5.969 de Marbella con las cargas y gravámenes que la misma tenía y en el estado urbanístico con que contara el inmueble en la fecha en que se produjera la adjudicación, cualquiera que este fuera; comprometiéndose asimismo ELE a tomar la iniciativa en la gestión urbanística de la zona en que la finca se encuentra, a costear la urbanización en términos proporcionales al porcentaje a adjudicar, etc.
El referido contrato tuvo como antecedente otro celebrado en la misma fecha de 1 de Octubre de 2007 entre Gecina, S.A. (Gecina) y la propia Bamolo, en virtud del cual la primera otorgó a la segunda un préstamo por el mismo importe de 76.099.176 euros, asimismo reducido luego a casi 59 millones y medio por incumplimiento de la inscripción de un exceso de cabida (capital que, ese mismo día y a virtud del contrato impugnado, Bamolo prestó a ELE), pactándose los mismos intereses al 4,726% anual, pero señalándose en este caso un plazo de vencimiento al 1 de Octubre de 2009, posteriormente ampliado hasta el 1 de Octubre de 2010; en el mismo contrato, se acordó la venta de dicha finca de Bamolo a Gecina pero cuya operación quedó condicionada en este caso a que el solar quedara dotado de los parámetros urbanísticos que se pretendían en la revisión del PGOU de Marbella que en aquél momento estaba tramitándose y a que la vendedora Bamolo presentara a la compradora Gecina una oferta de un gestor solvente en la explotación de establecimientos hoteleros que garantizara un rendimiento del 7% de la inversión por un plazo mínimo de siete años; asimismo, la prestataria constituyó hipoteca sobre la finca registral 4.168 de Marbella que se escrituró el 12 de Febrero de 2009
Procede añadir que ninguna de estas dos condiciones suspensivas se cumplieron, que Bamolo no devolvió a Gecina ni el nominal del préstamo ni sus intereses, todo lo cual fue objeto de reclamación judicial (autos 2.292/10 del Juzgado nº 70 de Madrid) que finalizó mediante Sentencia estimatoria por allanamiento de la prestataria Bamolo, la cual fue declarada en concurso con fecha 1 de Febrero de 2010 .
Volviendo a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil a que se contrae esta alzada, la misma viene a acordar lo siguiente: a) declara la nulidad absoluta, por falta de causa, del contrato celebrado el 1 de Octubre de 2007 entre Bamolo y ELE, relacionado con la finca registral nº 5.969 de Marbella, pues considera que el propósito negocial que se refleja en el contrato es inexistente y, además, no concurren dos voluntades diferentes en el mismo sino una sola centrada en la persona de un tal D. Deepak Anand que controlaba tanto a Bamolo como a ELE; b) como consecuencia de tal nulidad, acuerda la restitución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato, particularmente el capital recibido por ELE con sus frutos e intereses;
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acuerda extender los efectos de la nulidad contractual, en aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo" a la mercantil Gramano, S.A. (Gramano) como socia única de Bamolo y al antes aludido D. Deepak Anand, socio y administrador tanto de Gramano como de ELE; d) declara la mala fe de todos los a la postre condenados; e) no se pronuncia, por no ser ya necesario, sobre las acciones formuladas de forma subsidiaria por la Administración Concursal de Bamolo, aunque señala "obiter dicta" que podría haber sido estimada también la de rescisión por fraude de acreedores, conforme al artº 1.111 y concordantes del Código Civil en relación con el artº 71-7 de la Ley Concursal .
Notificada dicha resolución, la misma fue objeto de recurso de apelación por parte de Gramano y de Bamolo.
Comenzamos por el recurso de apelación interpuesto por Bamolo.
Se insiste en la existencia y licitud de causa en el contrato impugnado, otorgado el 1 de Octubre de 2007 por Bamolo y ELE, aportado como documento nº 9 de la demanda; la existencia de causa se sustenta en una serie de afirmaciones sobre hechos ajenos al propio contrato que, resumidamente, son: a) la relación societaria entre Gecina (ajena al contrato) y Metrovacesa (ajena no sólo al contrato sino a este procedimiento que, por tanto, nada ha podido alegar al respecto), en tanto que ésta era propietaria del 68% del capital de aquélla; b) la celebración de un contrato de comisión mercantil entre Metrovacesa y ELE el 3 de Mayo de 2006, extinguido el 24 de Agosto de 2007, teniendo aquél por objeto gestionar la adquisición del 67% restante de la finca registral 5.939 (el 33%...
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