STSJ Andalucía 1641/2014, 13 de Noviembre de 2014
| Ponente | RAMON GOMEZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:9956 |
| Número de Recurso | 1437/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1641/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20130012885
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1437/2014
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 870/2013
Recurrente: Vicenta
Representante: DAVID BERNARDO NEVADO
Recurrido: CENTRO DE ASISTENCIA TELEFONICA S.A. (CATSA) y MINISTERIO FISCAL
Representante:JUAN ANTONIO DOMINGUEZ PEREZ
Sentencia Nº 1641/2014
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a trece de noviembre de dos mil catorce
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Vicenta contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Vicenta sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado CENTRO DE ASISTENCIA TELEFONICA S.A. (CATSA) y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/06/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
La demandante, Dña. Vicenta, con D.N.I. núm. NUM000, inició su relación laboral con la empresa demandada, Centro de Asistencia Telefónica -Catsa- desde el 22 de septiembre de 2005, ostentando la categoría profesional de gestor telefónico, con jornadas de 15.00 a 22.00 horas, de lunes a viernes y percibiendo un salario a efectos de despido de 1.300,97# mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal del sector de Contac Center 2010-2014.
La empresa comunicó a la actora con fecha 25 de septiembre de 2013, la sustanciación de expediente por falta de asistencia al trabajo, con posibilidad de proceder al despido objetivo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores .
Tramitado el expediente, la empresa procedió a comunicar a la actora el 27 de septiembre de 2013, y con efectos desde la misma fecha, el despido por causas objetivas.(folio 8 y 9). Por reproducido.
La actora en el mes de agosto de 2013 estuvo de baja por enfermedad común los días 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22 y 30.
En el mes de septiembre de 2013 estuvo de baja por enfermedad común los días 2, 3, 4, 5, 6, 17, 18 y 19.
La contabilización de los días por falta al trabajo suponen el 37,21% de días se ausencia en un período de dos meses consecutivos, en relación a las jornadas hábiles planificadas para la trabajadora (43 jornadas). -No controvertido-.
Durante el 2012, el absentismo de la trabajadora alcanzó el 8,41%, por 19 días de ausencia por incapacidad temporal a su puesto de trabajo de un total de 226 jornadas hábiles.
En la carta se fijaba la indemnización correspondiente y el preaviso, que se pusieron a disposición de la trabajadora, y fue percibida. (liquidación al folio 105-106-109 y 110).
La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.
La actora es afiliada del sindicato CGT, formando parte de la candidatura a las elecciones sindicales celebradas en el centro de trabajo en junio de 2012.( 92 y ss no controvertido).
La actora padece Migraña, siendo tratada desde el año 2009. En 2012, solicitó y obtuvo de la empresa un cambio de turno, a turno de mañanas, por motivo de tratamiento temporal, concretamente el cambio operaría entre 26 de enero de 2012 hasta el 11 de abril de 2012. Acompañó a la solicitud justificación documental sobre el tratamiento.( folios 50 y 51).
Los partes médicos de baja presentados por la actora en el año 2011 y 2012 fueron por enfermedad código 346 Migraña, y en 2012-2013 predominantemente 346.90 Migraña. Neom. No intratable. (folios 53 a 91).
Durante el año 2013, la empresa despidió por la misma causa invocada en la carta de la actora a otros trabajadores, concretamente a 6. ( cartas y finiquitos a los folios 63 a 86).
La demandante presentó papeleta de conciliación en el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 22/10/12, celebrándose el acto de conciliación el 8/11/13, con asistencia de la parte demandante y demandada, y terminando sin avenencia.
La demanda tuvo entrada en el Juzgado Decano de Málaga el 14 de noviembre de 2013.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional contra la extinción del contrato por causas objetivas acordada por medio de carta, al amparo del apartado d) del art. 52 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, no obteniendo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída en la instancia cumplidos los requisitos formales exigidos y la extinción del contrato por causas objetivas acordada procedente.
Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, un único motivo de censura jurídica en el que interesa el examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral, al entender que infringe los arts. 14 de la Constitución española, 122.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, 17.1 y 53.4 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Directiva Comunitaria 2000/78/ CE del Consejo de 27 de noviembre, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de despido nulo, o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas, por las razones que expone.
En el único motivo de censura jurídica viene a alegar la parte recurrente que la sentencia de instancia incurre en interpretación errónea con infracción de las normas jurídicas citadas en función de no reconocer el carácter discriminatorio del despido impuesto a la actora al tener pleno conocimiento la empresa demandada que padece una enfermedad crónica como es la migraña que produce evidentes limitaciones en su actividad profesional con bajas laborales intermitentes como se recoge en los hechos probados 9 y 10º, y que el despido tiene su origen en la migraña referida, teniendo carácter discriminatorio como se establece en la Directiva comunitaria y en las sentencias que se citan, al ser la migraña es una enfermedad asimilada a la discapacidad, y por tanto el despido de la actora ha supuesto una clara discriminación al haber sido despedida por causas de discapacidad según la normativa citada.
El art. 52.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral BOE 11-2-12, contempla como causas de extinción del contrato por causas objetivas la de "Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.".
Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 2132/2.012 y 29/2013 con ocasión de analizar dicho precepto con ocasión de la extinción del contrato por causas objetivas en supuestos similares de absentismo laboral.
E igualmente, también la Sala ha analizado similar pretensión de declaración de la nulidad del despido al haberse producido durante la situación de Incapacidad Temporal y después de la baja, entre otras, en las sentencias de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1704/2006 y 3047/2006, debiendo seguirse...
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