SAP Granada 242/2014, 3 de Octubre de 2014
| Ponente | ANGELICA AGUADO MAESTRO |
| ECLI | ES:APGR:2014:1620 |
| Número de Recurso | 375/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 242/2014 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 375/2014
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 239/2013
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
S E N T E N C I A N º 242
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En Granada, a 3 de octubre de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 375/2014, en los autos de juicio ordinario nº 239/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Diego y Dª Angelina, representados por la procuradora Dª Isabel Ferrer Amigó y defendidos por el letrado D. Emilio Viciana Titos; contra Banco Popular Español, S.A., representado por la procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado D. Daniel Machado Rubiño.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 31 de marzo 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por Dña Isabel Ferrer Amigó, en nombre y representación de D. Diego y Dña. Angelina, contra Banco Pastor SA (posteriormente absorbido por el Banco Popular S.A.). En consecuencia, condeno a D. Diego y Dña. Angelina al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de julio 2014; señalándose para votación y fallo el día 2 de octubre 2014.
Siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda presentada por don Diego y doña Angelina en la que solicitan: (a) se declare la nulidad de la cláusula financiera tercera bis, punto 4 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 9 de agosto de 2007 que establece que "las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, al tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 5,000% nominal anual"; (b) condene al Banco Pastor, S.A., a devolver las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula; y (c) alternativamente, para el supuesto que no se considerara nula la cláusula suelo, se modere dejándola en un 2,5% hasta que el PIB anual de la economía española no iguale o supere el 3% durante dos años consecutivos, condenando a la entidad a la devolución de las cantidades que superen dicho baremo.
Los actores interponen recurso de apelación alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues su intervención en el contrato de préstamo lo ha sido en su condición de personas físicas y, por tanto, como consumidores y, de manera alternativa, por concurrir los requisitos para que despliegue su eficacia la cláusula "rebus sic standibus", al modificarse sustancialmente el tipo de referencia a aplicar.
Atendiendo a los motivos que se alegan en el recurso éste no puede prosperar, en primer lugar, porque el préstamo le fue concedido por Banco Pastor, S.A., a la mercantil Grupo MGM Telefonía y Equipos, S.A., de la que el Sr. Diego es el administrador único y fue la entidad mercantil la que hipotecó la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de El Ejido (Almería), que se describe como "apartamento número NUM001, en la planta baja, del bloque NUM002 del conjunto. De un conjunto de edificación, destinado a apartamentos turísticos, denominado DIRECCION000 ".
Es en la cláusula decimoctava de la escritura denominada "cláusula de afianzamiento" cuando los actores intervienen como fiadores de la operación, garantizando solidariamente al Banco el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la parte prestataria y como venimos diciendo en otras resoluciones, el fiador de un prestatario no consumidor carece de la protección "ad hoc" de las leyes a él dirigidas. Así en el auto dictado por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 21 de febrero de 2014 (rec. 64/2014), reiterando el criterio expresado en muchos otros (auto de 25 de octubre de 2013, 5 de abril de 2013, rec. nº 14/13; de 17 de abril de 2013, rec. nº 34/13), donde excluimos la condición de consumidor al fiador o avalista cuando el prestatario es una sociedad y se le ha concedido el préstamo en el ejercicio de su actividad empresarial.
En realidad, el único fundamento del recurso consiste en mantener que los actores deben ser considerados consumidores...
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