STS, 15 de Noviembre de 2012

El Sindicato CONFEDERACION INTERSINDICAL GALLEGA (CIG), interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el que éste, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho de los trabajadores y trabajadoras de las empresas demandadas a percibir desde el 1 de junio de 2010 las retribuciones que venían percibiendo hasta entonces. Se procede por parte de XESTURES al abono inmediatamente de las cantidades dejadas de percibir desde el 1 de junio de 2010.

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 28 de septiembre de 2011 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda de conflicto colectivo promovida por D. Bartolomé , en representación de la CONFEDERACION INTERSINDICAL GALLEGA, contra las Empresas Públicas Autonómicas demandadas XESTUR A CORUÑA, XESTUR LUGO, XESTUR OURENSE y XESTUR PONTEVEDRA, representadas por el Letrado D. Fernando Blanco Arce y Dña. María Doporto Santos, declarando nula de pleno derecho la decisión de la referidas Empresas Públicas de reducir un 5% las cuantías de cada uno de los conceptos retributivos que integran la nomina de los trabajadores de su plantilla, con efectos de 1 de julio de 2010, y declaramos que dichos trabajadores tienen derecho a ser repuestos en las condiciones retributivas que venían disfrutando con anterioridad a la decisión empresarial de reducir en un 5% de las cuantías de cada uno de los conceptos retributivos que integran la nómina, con efectos de 1 de julio de 2010, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración, y al abono inmediato de las cantidades dejadas de percibir desde el indicado 1 de julio de 2010".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Con efectos desde el 1 de junio de 2010 y siguiendo órdenes de los Consejos de Administración de las empresas públicas autonómicas demandadas, se procedió a rebajar en un 5% las retribuciones del personal de las mismas, en aplicación de la Ley 3/2010, de 23 de junio, por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia. ----2º.- Las condiciones de trabajo de las empresas demandadas son reguladas por el Convenio Colectivo de las sociedades públicas Xestur A Coruña, Xestur Lugo, Xestur Ourense y Xestur Pontevedra, publicado en el GOG 209 de 28/10/2008 mediante resolución de 22 de septiembre de 2008, de la Dirección General de Relaciones Laborales, actualmente en situación de ultra actividad. ----3º.- El presente Conflicto Colectivo afecta al conjunto de todos los trabajadores y trabajadoras con vínculo laboral, indefinido o temporal que prestan servicios en los centros de trabajo de que las referidas empresas públicas tienen en A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra. ----4º.- El 15 de octubre de 2010 se reúnen en Santiago de Compostela, en la sede del Instituto Galego da Vivenda, los miembros de la Comisión negociadora del Convenio Colectivo de las sociedades públicas Xestur A Coruña, Xestur Lugo, Xestur Ourense y Xestur Pontevedra, que se relacionan en el acta levantada al efecto, previamente convocados por orden de los representantes del 75% de la patronal mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2010. Entre los asuntos a tratar que figuraban en el orden del dia estaba "fijar el criterio de progresividad y homogeneidad en la efectiva reducción del 5% de las retribuciones del personal afectado por el Convenio Colectivo, en aplicación de la Ley 3/2010, de 23 de junio, por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2010 y en atención a la Disposición Adicional novena del Real decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo ". En dicha acta se hace constar expresamente:

"Los representantes de la patronal dan cuenta de que siguiendo órdenes de los Consejos de Administración de las Xestures, en aplicación de la Ley 3/2010 de 23 de junio , se procedió a rebajar en un 5% las retribuciones del personal. El procedimiento establecido para dar cumplimiento varía en cada una de las Xestures, si bien se establece que tendrá efecto desde el 1 de junio de 2010. Esta rebaja se hizo efectiva y posteriormente se convocó la mesa negociadora para fijar el criterio de progresividad y homogeneidad de esta reducción. Los representantes del personal dan cuenta de que la rebaja del 5% fue hecha de manera unilateral por parte de la patronal, sin tener en cuenta la existencia de un convenio colectivo vigente, donde se recogen, entre otros derechos las retribuciones de personal. Este convenio fue asignado por la patronal y los trabajadores y cualquier modificación que afecte a cualquier disposición del mismo debería ser negociado entre las partes firmantes. Los representantes del personal exponen que la rebaja efectuada e impuesta directamente por la patronal sin ningún tipo de negociación es ilegal, por lo que se debería de negociar es precisamente esa rebaja del 5% y no los criterios de como aplicar la misma. La parte social propone negociar la rebaja del 5%, pero la patronal dice que el 5%, al estar recogido en la Ley 3/2010 de 23 de junio, no es negociable. Ante esta situación la parte social entiende que se están vulnerando los derechos de los trabajadores, por lo que no aceptan la imposición hecha unilateralmente por la patronal. La parte social expone que utilizará los mecanismos legales que sean precisos para que se anule la rebaja del 5% y que se restituyan los derechos de los trabajadores recogidos en el convenio colectivo asignado y vigente". Dicha acta ha sido aprobada, por unanimidad y firmada por todos los asistentes (folio 29 de las actuaciones).

----5º.- En el acta de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de Xestur A Coruña S.A., Xestur Lugo S.A., Xestur Pontevedra S.A. y Xestur Ourense S.A., celebrada el 1 de marzo de 2011, para tratar la aplicación del RDL 8/2010 de 20 de mayo, por el que se acordó unilateralmente, por los Consejos de Administración de la distintas Xestures, la rebaja del 5% de la masa salarial del personal de estas sociedades (folio 31 que se da por reproducido), se acordó convocar una nueva reunión a los efectos de lo previsto en los artículos 4 y 5 del convenio colectivo vigente para el próximo 1 de abril de 2011. Reunión que se celebró y cuyo contenido, que se da por reproducido, obra al folio 33 de las actuaciones. ----6º.- El 31 de Mayo de 2011 se celebró acto de conciliación, previo a la interposición de la demanda de Conflicto Colectivo, ante la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consellería de Trabajo y Bienestar Social de la Xunta de Galicia, promovido por la representación de la Confederación Intersindical Galega (CIG) frente a las empresas públicas demandadas, que concluyó con el resultado "sen avinza". ----7º.- La demanda de Conflicto Colectivo se ha promovido ante esta sala de lo Social, por D. Bartolomé , actuando en representación de la Confederación Intersindical Galega (CIG). En el acto de juicio la parte accionante se ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la parte demandada, alegando que se intentó llevar a cabo una negociación al respecto en el seno de la Comisión Paritaria, sin que se hubiese llegado a un acuerdo".

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación a nombre de XESTUR CORUÑA, S.A., XESTUR LUGO, S.A., XESTUR PONTEVEDRA, S.A. y XESTUR OURENSE, S.A., y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Procuradora Sra. Hernández Claverie, en escrito de fecha 21 de diciembre de 2011, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 205.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción del artículo 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 . SEGUNDO.- Al amparo del artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción del artículo 97 en relación con el artículo 151.1 y 158 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 y 209.4 y 216 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Al amparo del artículo 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral , por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. CUARTO.- Al amparo el artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral por infracción de la disposición adicional novena del Real Decreto Ley 8/10, de 20 de mayo y disposición adicional sexta de la Ley 30/10 del Parlamento de Galicia .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 8 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida ha estimado la demanda de la Confederación Intersindical Gallega contra las empresas XESTUR CORUÑA, S.A., XESTUR LUGO, S.A., XESTUR PONTEVEDRA, S.A. y XESTUR OURENSE, S.A., estableciendo en su parte dispositiva que: "se declara nula de pleno derecho la decisión de la referidas Empresas Públicas de reducir un 5% las cuantías de cada uno de los conceptos retributivos que integran la nomina de los trabajadores de su plantilla, con efectos de 1 de julio de 2010, y declaramos que dichos trabajadores tienen derecho a ser repuestos en las condiciones retributivas que venían disfrutando con anterioridad a la decisión empresarial de reducir en un 5% de las cuantías de cada uno de los conceptos retributivos que integran la nómina, con efectos de 1 de julio de 2010, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración, y al abono inmediato de las cantidades dejadas de percibir desde el indicado 1 de julio de 2010".

Contra este pronunciamiento recurren las sociedades públicas demandadas, formalizando tres motivos. Los motivos primero y segundo son coincidentes en denunciar la nulidad parcial del fallo de la sentencia recurrida por contener un pronunciamiento de condena, aunque con algunas variaciones en orden, por una parte, al amparo formal del motivo -en el apartado a) del art. 205 el primero y en el apartado c) del mismo precepto el segundo- y, por otra parte, al alcance de la denuncia de la infracción, pues el primer motivo limita la denuncia al art. 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, mientras que el segundo invoca también los artículos 97 y 158 de la citada Ley y los arts. 209.4 y 216 de Ley de Enjuciamiento Civil .

Lo que sostiene la parte recurrente es que la sentencia contiene un pronunciamiento de condena que es impropio de un proceso de conflicto colectivo y que además está indeterminado, incurre en incongruencia por ultra petita y en exceso de jurisdicción.

Hay que comenzar aclarando que no hay exceso de jurisdicción, porque el órgano judicial que ha dictado la sentencia ha actuado dentro de la que corresponde al orden social; jurisdicción que comprende la resolución tanto de los conflictos colectivos, como de los individuales conforme a los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2.a ) y l) de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que la inclusión de un pronunciamiento de condena en una sentencia de conflicto colectivo -sea correcto o no- no supone actuar fuera de su ámbito jurisdiccional, especialmente cuando, como la propia parte reconoce, son posibles, en determinados supuestos, las sentencias colectivas de condena, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala. Tampoco hay incongruencia, pues la condena que se ha concedido estaba pedida en el suplico de la demanda, en el que, aparte de otros pronunciamientos, se interesa que se proceda "por parte de XESTURES al abono inmediatamente de las cantidades dejadas de percibir desde el 1 de junio de 2010".

Pero dicho esto, es claro que el fallo en la parte que incorpora un pronunciamiento de condena sobrepasa en este caso el ámbito de decisión que se corresponde con la sentencia que ha de dictarse en los procesos de conflicto colectivo. Así se desprende de la doctrina de la Sala establecida en numerosas sentencias, pudiendo citarse entre las recientes las de 11 de octubre de 2011 (r. 187/2010 ), 20 y 28 de marzo y 26 de junio de 2012 ( r. 18 , 48 y 19 /2011 ). Reconocen estas sentencias que tanto la doctrina constitucional ( STC 92/1998 y 178/1996 ), como la de esta Sala ha admitido la ejecución de sentencias colectivas, pero, como señala nuestra sentencia de 28 de mayo de 2002 , "se trata de una excepción que sólo rige en aquellos supuestos en los que el fallo colectivo contiene la imposición de una obligación con todos los elementos necesarios para que quede determinada y pueda hacerse efectiva mediante la ejecución", algo que, en principio, "sólo es posible en los denominados conflictos colectivos indivisibles, pues en los divisibles la individualización de la pretensión, para contemplar las circunstancias particulares de los miembros del grupo, eliminaría el carácter genérico del interés colectivo, deslizando la pretensión al marco propio del conflicto plural". A diferencia de lo que ocurre con las sentencias meramente declarativas que pueden tener por objeto "la aplicación e interpretación de una norma general de una norma estatal, convenio colectivo (...) o una decisión o práctica de empresa" desde una perspectiva general que coincide con el interés también general del grupo, la sentencia de condena no se detiene en este elemento interpretativo de carácter general, sino que, al imponer el cumplimiento de la obligación en el caso concreto, parte también del cumplimiento de todos los elementos fácticos que constituyen esa obligación y de la inexistencia de los hechos impeditivos o extintivos que pueden excluirla". En este sentido se afirma también que "para que la declaración general que contiene normalmente la sentencia colectiva pueda transformarse en un pronunciamiento de condena ejecutable sería necesario que se precisaran los elementos necesarios que en plano subjetivo y objetivo determinan la existencia de una obligación exigible. Sólo cuando concurren esos elementos existe una condena que puede ser ejecutada". Y "por eso el sistema de realización práctica -que no ejecución- de la sentencia colectiva se establece en el art. 158.3 de la LPL a través del efecto positivo de cosa juzgada que la declaración realizada en la sentencia colectiva tendrá en los procesos individuales o plurales que se sigan en esta materia. La declaración del pronunciamiento colectivo tiene un efecto vinculante en estos procesos, pero es un efecto limitado, porque se mantiene en el ámbito de la declaración general que ha de completarse con los elementos que en cada caso individual pueden convertir ese pronunciamiento declarativo en otro de condena". La ejecutividad que algunos preceptos de la LPL -los arts. 158.2 y 301 - atribuyen a la sentencia colectiva no tienen la finalidad de transformar una sentencia declarativa en una sentencia de condena, sino de recoger, por una parte, la eventual ejecución inmediata de las sentencias colectivas de condena, que no por excepcionales dejan de existir, y de dar cuenta, por otra parte, de que el efecto vinculante de estas sentencias no debe esperar a su firmeza.

En el presente caso, es claro que la pretensión ejercitada en el conflicto es, si se analiza correctamente, necesariamente una pretensión meramente declarativa y no de condena, pues lo que se pide es una declaración general que establezca como vinculante que la empresa no puede realizar un descuento con reconocimiento también con carácter general del derecho de los trabajadores a no experimentar ese descuento, pero no se formula una solicitud propiamente de condena porque ni se pide, ni se impone a las empresas demandadas "una obligación concreta y determinada en todos sus elementos subjetivos y objetivos" que pueda, por tanto, ser objeto de una realización forzosa a través de la ejecución. Por el contrario, es obvio que se trata de una declaración general en el sentido de que la empresa debe de abstenerse de realizar ese descuento y debe reintegrar lo descontado, pero ni se determina lo ya descontado para cada uno de los trabajadores afectados, ni se conoce lo que será en el futuro objeto de descuento. Como dice la sentencia de 20 de marzo de 2012 , "la distinción entre la sentencia meramente declarativa y la sentencia de condena se ha establecido por la doctrina científica destacando que las segundas no se agotan en la certeza de la situación jurídica que deriva de la declaración, sino que imponen la realización de una determinada actividad que hace posible posteriormente la ejecución; una ejecución que opera como realización forzosa de una obligación previamente determinada en todos sus elementos". En el fallo de la sentencia recurrida no existe ninguna obligación determinada que pueda ser objeto de realización forzosa. Lo que hay es simplemente un criterio vinculante en atención al cual se ha decidido que no cabe realizar los descuentos previstos en la Ley 3/2010 sin un acuerdo con los representantes de los trabajadores. Pero para que esta declaración general pueda trasformarse en un pronunciamiento de condena ejecutable sería necesario que se precisaran al menos los siguientes elementos: 1º) el trabajador al que se le han aplicado los descuentos, 2º) el periodo en el que se han practicado éstos y 3º) el importe de lo descontado. A falta de estos elementos no existe la condena a una obligación determinada y hay que tener en cuenta que se trata de elementos que pueden ser controvertidos y, por ello, la solución legal, si hay disconformidad sobre estos datos, pasa por un nuevo proceso de declaración que estará vinculado por el pronunciamiento colectivo en cuanto regulación general de la decisión, pero que tendrá que concretar si esa regulación se ha incumplido en el caso concreto. Esta es la solución del art. 158.3 de la LPL , que garantiza la eficacia del fallo de la sentencia colectiva, estableciendo si ha sido o no desconocida en un supuesto determinado y abriendo, en su caso, la ejecución. La determinación surgirá cuando ese criterio se aplique a un trabajador al que se haya practicado el descuento que se considera improcedente y si la empresa no respeta el criterio establecido por la sentencia colectiva, devolviendo lo descontado y absteniéndose de descontar, podrá formularse una reclamación que estará amparada por el efecto vinculante del efecto positivo de cosa juzgada, conforme al art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Procede, por tanto, la estimación de los dos primeros motivos, lo que determina que haya de rectificarse el fallo, eliminando del mismo el pronunciamiento de condena.

El motivo tercero propone con amparo en el apartado d) del art. 205 de la LPL que en el hecho probado cuarto se añada que "el uno de julio de 2010 y en el seno de la Comisión Paritaria se inició el proceso de negociación acerca de la forma de aplicación de la rebaja en las retribuciones del 5% y ante la falta de acuerdo acerca en la aplicación de dicho descuento se acordó solicitar informe a la Asesoría Jurídica de la Xunta de Galicia". Se designa a estos efectos el acta de la Comisión Paritaria de 1 de julio de 2010, que obra al folio 44 de las actuaciones. Pero en el mencionado documento solo consta, como señala el Ministerio Fiscal, que se reunió la Comisión Paritaria y que se solicitó por la representación social un informe de la Asesoría Jurídica sobre el incumplimiento o no por parte de la Ley 3/2010, del Real Decreto Ley 8/2010. De todas formas, la adición sería innecesaria, pues es obvio que no ha existido negociación, ni acuerdo, como se desprende del hecho probado cuarto en relación con la reunión del 15 de octubre de 2010, en la que la invitación a negociar se limitó a los criterios de distribución de la reducción del 5%, pero no a la aplicación de la reducción misma, punto que se consideró por las representaciones de las empresas como innegociable.

Por último, el cuarto motivo del recurso denuncia la infracción de la disposición adicional 9ª del Real Decreto-Ley 8/2010 y de la disposición adicional 6ª de Ley 3/2010, del Parlamento de Galicia , alegando que se han cumplido los requisitos necesarios para practicar la reducción del 5% del personal laboral, pues, por una parte, conforme a la disposición adicional 6ª de la Ley 30/2010 , tal reducción resulta aplicable directamente sin necesidad de negociación y, por otra parte, tal negociación ha existido si bien en la misma no se llegó a un acuerdo a la vista de la actitud de la parte social que se negó a limitar la negociación a la distribución de la reducción.

La denuncia que formula el motivo no puede aceptarse. La disposición adicional 6ª de la Ley 3/2010 del Parlamento de Galicia establece que "de conformidad con la disposición adicional novena del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo , la reducción salarial prevista en la presente Ley no será de aplicación al personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles. Sin embargo, la Consellería de Hacienda fijará los costes del personal de dichas sociedades con una reducción del 5%, a los efectos de que, a través de la negociación colectiva, o por aplicación directa respecto al personal no sometido a convenio que no se encuentre recogido en el artículo 16 de la Ley 9/2009, de 23 de diciembre , se llegue a la aplicación del criterio de progresividad y homogeneidad de la reducción de las retribuciones del conjunto del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia".

Esta norma contiene dos proposiciones contradictorias. Por una parte, dispone que la reducción salarial del 5% no será de aplicación al personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles públicas y, por otra, indica que la Consejería de Hacienda fijará los costes de ese personal con una reducción del 5% para que a través de la negociación colectiva se llegue al criterio de progresividad y homogeneidad de la reducción del conjunto del sector público de la Comunidad Autónoma. Pero es evidente que, si la reducción no se aplica (primera proposición), no es posible incluirla al fijar los costes de personal, ni tampoco encomendar a la negociación colectiva su aplicación con los indicados criterios (segunda proposición).

En estas condiciones hay que acudir a la norma de origen que es además un precepto especialmente relevante, porque, al operar sobre el art. 22 de la Ley 26/2009 en los términos de la disposición adicional 9ª del Real Decreto-Ley 8/2010 , afecta a las "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público". Pues bien, esta disposición de la que deriva la adicional 6ª de la ley gallega lo que establece es que la reducción salarial "no será de aplicación al personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles" a que se refiere el apartado 1.g) del artículo 22 de la citada Ley 26/2009 (...), "salvo que por negociación colectiva las partes decidan su aplicación". La reducción queda así excluida como regla general con la única excepción de que la negociación colectiva disponga su aplicación. De esta forma, no basta simplemente que se intente una negociación o que ésta se desarrolle. Es necesario que la negociación lleve a un acuerdo con contenido decisorio que establezca la reducción y en el presente caso este acuerdo no se ha producido y tampoco ha existido negociación, pues la parte empresarial se negó a negociar sobre la reducción del 5% y la parte social hizo lo mismo con los criterios de distribución.

Este criterio ha sido ya aplicado por la Sala en su sentencia de 13 de junio de 2012 , que declaró la inaplicabilidad sin previa negociación de la reducción salarial del 5% al personal laboral de la empresa TURGALICIA, S.A.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal.

La estimación de los dos primeros motivos lleva a la del recurso en los términos a que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico primero. No ha lugar a la imposición de costas, conforme al art. 233.2, y procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.