ATS 1840/2014, 6 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 6/2012, dimanante de Sumario 2/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 , en la que se condenó "a Carmelo , Cirilo , Daniel y Domingo , a las siguientes penas:

A Carmelo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, extrema gravedad, y pertenencia a organización criminal como Jefe o encargado, a la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 10.122.538 €; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y al pago de una quinta parte de las costas del proceso.

A Cirilo , a Domingo y a Eugenio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, extrema gravedad, y pertenencia a organización criminal a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 10.122.538 €, y al pago de una quinta parte de las costas del proceso.

A Daniel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 5.056.269 €, y al pago de una quinta parte de las costas del proceso.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carmelo , Cirilo y Daniel , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. José Periañez González, Dª. Marta Ortega Cortina y D. Óscar Herranz Sampedro, respectivamente.

El recurrente Carmelo , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Quebrantamiento de forma del art. 851,1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Cirilo , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Daniel , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

A) Se alega en el primer motivo vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   1) Declaración del recurrente que admite que colaboró para traer cocaína desde Colombia, si bien, niega su pertenencia a una organización.

   2) Contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente (números 1, 2, 14, 26, 27, 28, 29 y 60 y el SMS número 65). En ellas se indica que el recurrente negociaba la importación de productos, la utilización de su empresa, y diversos problemas en el envío de la mercancía. Se destaca la conversación número 60, en la que Cirilo da cuenta al recurrente del problema derivado del envío en el contenedor de plátanos, y no de bananos, lo que condiciona que esté retenido en la aduana. En la conversación que obra en los folios 4123 a 4126 (número 14) el recurrente habla con otra persona (" Victor Manuel ") al que le cuenta que anda liado con otro tema relacionado con un envío de "cien". En la número 27 el interlocutor afirma que deben seguir trabajando y hacer una sociedad entre todos, y recurrente afirma que esa es su meta y que todo funcione, señalando que él expone su empresa manifestando la necesidad de que la estructura empresarial de exportación funcione.

   3) Declaración testifical del agente de policía nº NUM000 que confirma que, a consecuencia de las llamadas recibidas por el recurrente, se producían encuentros con los otros implicados. El agente indica que el recurrente aparecía como líder al dirigir a los demás. El agente nº NUM001 realizó un estudio informático del ordenador intervenido al recurrente en el que se observa como Domingo (otro de los implicados condenado) da cuenta de los correos al recurrente sobre determinadas gestiones. En la conversación número 25 iniciada por Eugenio (condenado en esta causa) se habla de la distribución de porcentajes y el recurrente le dice que un 25% y que él se queda sólo un 5% y el resto es para pagar a la gente, según dice el propio recurrente, que es el que luego coge el teléfono para hacerse cargo de los asuntos más relevantes y hablar de porcentajes.

   4) Registro del domicilio del recurrente en el que fue hallado un revólver con munición en una riñonera colgada detrás de la puerta de su habitación.

   5) Informe parcial toxicológico del contenido de la droga hallada oculta en el contenedor de fruta, que resultó ser 55.856,914 gr. de cocaína, con una riqueza del 67,52%.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente estaba integrado en una organización criminal dedicada al transporte de cocaína desde Colombia, ejerciendo labores de dirección, al proporcionar la estructura empresarial con la que recibir la mercancía que ocultaba la droga.

   Se alude a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque el Tribunal solicitó que fueran unidos a la causa los folios 1 a 1702 como prueba documental. El recurrente admite que es cierto que la investigación inicial iba referida a otras personas, pero esta denegación de la prueba documental le ha producido indefensión. Ahora bien, dicha prueba documental no ha sido considerada como prueba de cargo conforme a lo expuesto anteriormente. Tampoco la misma puede servir como prueba de descargo ya que tales folios no demuestran que el recurrente no participara en la importación de droga, tal y como él mismo ha reconocido, por lo que no existe indefensión ante la propuesta hecha al Tribunal sentenciador.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega como segundo motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 368, 369 (notoria importancia) y 369 bis (pertenencia a una organización y jefatura de la misma).

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art. 369.1 del Código Penal , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art. 369 bis.

   Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma del art. 369 del Código Penal en referencia a la agravante de organización, obliga a tener en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones:

   "La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art. 368 pertenecen a una organización criminal.

   Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como...".

   La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

   La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art. 570 ter.

   Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material".

3. El motivo casacional alegado obliga a respetar los hechos probados. No existe error en la subsunción de tales hechos en los tipos penales de:

   1. Tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia. En concreto se indica que el recurrente se había concertado con personas de nacionalidad colombiana para traer cocaína a España, y de esta manera el recurrente entabló contactos con suministradores de esta droga que trasladaron un total de 55.856,914 gr. de cocaína, con una riqueza del 67,52% en un contenedor. El transporte de esta cantidad de droga constituye un hecho típico subsumible en los arts. 368 y 369 del Código Penal , al superar la droga aprehendida los 750 gr. de cocaína pura, cantidad límite sobre la cual la jurisprudencia determina la aplicación de la agravante de notoria importancia.

   2. Al recurrente se le ha aplicado la agravante de pertenencia a una organización delictiva en calidad de jefe o responsable. En los hechos probados se indica que el recurrente fue la persona que cerró el acuerdo con los exportadores colombianos, el que adoptó medidas conducentes a intentar sacar el contenedor del puerto, y dirigió las actividades del resto de los implicados. Concurre pues la agravación de pertenencia a una organización delictiva del art. 369 bis del Código Penal en su calidad de jefe o encargado. El recurrente formaba parte de una agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas, en este caso, su tarea era la dirección de personas y elaboración de planes para introducir la droga, haciendo uso de su estructura empresarial.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el tercer motivo el quebrantamiento de forma del art. 851.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente menciona que "nos adherimos a lo desarrollado por otras defensas por cuanto a la nulidad de los registros practicados".

2. La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 )."

   La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( STS de 30 de enero de 1997 , Auto de 15 de septiembre de 2000).

   El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2º de la LECrim ., la jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2000 - ha establecido que "las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado proceda la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación".

   La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva ( art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

   1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. El motivo casacional alegado requiere que se expliquen la contradicciones en los hechos probados, la falta de claridad, omisiones o falta de respuesta sutantiva penal planteada. Ninguno de estos aspectos ha sido desarrollado por el recurrente, y no basta alegar genéricamente la nulidad de las diligencias de entrada y registro en el domicilio de los acusados para considerar que ha existido un quebrantamiento de forma.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Cirilo

A) Se alega en el primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el primer razonamiento jurídico de esta resolución.

3. Los mismos argumentos expuestos en el razonamiento jurídico primero de esta resolución son aplicables a este recurrente.

El Tribunal de instancia toma como prueba de cargo las conversaciones telefónicas que le vinculan con el envío de droga. En concreto se mencionan las conversaciones nº 54 a 59, en las que da explicación a los sudamericanos del estado de cosas y de la retención del contenedor en el puerto. En la conversación nº 60 con Carmelo , le insta a ver si puede hacer algo para gestionar la salida del contenedor, y que si encuentra otra empresa, la "cosa cambia" en referencia a que quedaría Carmelo fuera de la operación; y en la conversación nº 62 habla con Domingo , en donde le informa que no se va a dar salida a la mercancía porque está en mal estado. Pero además, existen vigilancias policiales confirmadas por los agentes de la Guardia Civil que las practicaron, en las que el recurrente concierta una cita con Eugenio , si bien, el recurrente afirma que a esa persona la vio una sola vez en la calle y le preguntó la hora y nada más, siendo ello contradicho con la cita convenida con el mismo telefónicamente.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente estaba integrado en una organización criminal dedicada al transporte de cocaína desde Colombia, realizando labores de enlace e información con los exportadores de esta sustancia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la prueba documental.

2. Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" ( STS 263/2006 de 28-2 ).

3. El recurrente considera que no obra en la causa documento alguno que acredite que éste era uno de los representantes de la rama colombiana con funciones de ultimar los detalles del envío de cocaína, con lo cual se desplazó a España y Galicia.

El motivo casacional requiere un apoyo en una prueba documental literosuficiente y no puede fundamentarse en la ausencia de la misma. El art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere que se cite e indique el documento que sirve de apoyo a su pretensión y ello no ha sido efectuado por el recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con "la aplicación de la agravación del subtipo agravado de banda organizada del art. 369.1.2º del Código Penal ".

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución.

3. El recurrente insiste en afirmar que no existe prueba sobre la existencia de organización delictiva y que él no está integrado en la misma. El motivo casacional alegado obliga a respetar los hechos probados y en los mismos se dice que el recurrente se relacionaba con los otros implicados a fin de constituir un vía estable en la introducción de cocaína en España desde Colombia y cada uno desempeñaba funciones distintas. En el caso del recurrente era ultimar los detalles con la rama gallega de la organización cuando la droga llegaba a España, y mantener informados a los colombianos sobre el transporte y llevar a cabo las instrucciones provenientes de éstos. Por consiguiente, en los hechos probados se indica que el recurrente: 1º) Estaba integrado dentro de la estructura organizativa. 2º) Realizaba funciones de enlace entre los exportadores e importadores de la droga. 3º) Participó en el envío de la droga oculta en el contenedor, intentando solventar los problemas aduaneros, e informando de los mismos a los exportadores de esta sustancia. No existe pues, infracción de ley en relación con la aplicación del subtipo agravado mencionado. Hay que señalar que al recurrente se le condena por la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal con la agravación de notoria importancia del art. 369 del Código Penal , la agravación de extrema gravedad del art. 370 del Código Penal y de pertenencia a una organización criminal, es decir, el precepto aplicado es el art. 369 bis del Código Penal y no el art. 369.2º como afirma el recurrente. Éste, no sólo participó en actividades organizadas, sino que estaba integrado y pertenecía la organización criminal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 29 del Código Penal .

2. La STS 659/2007 de 6-7 , tratando de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, indica que se ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 CP existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368 CP , es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador".

3. El recurrente considera que su participación en los hechos lo fue a título de cómplice. Como ya hemos descrito anteriormente, el recurrente no realiza una función de colaboración con el colaborador. En los hechos probados se indica que estaba integrado en la estructura organizativa, que provenía de la rama colombiana que exportaba la cocaína, y se encargaba de coordinar su recepción en nuestro país, y de esta manera se describe como su intervención en el envío de la droga era especialmente relevante al mantener informados a los "colombianos" sobre lo que sucedía en el envío. Desde el momento que el recurrente estaba integrado en la estructura organizativa criminal, realizando funciones de enlace y transmisión de información, no puede hablarse de complicidad.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Daniel

A) En el primer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. El recurrente designa como documento a efectos casacionales el certificado fitosanitario del banano que obra en los folios 3805 y 3989. El recurrente afirma que "se trata de un certificado de carga y no de fumigación de los palés, que es el documento que al parecer el Tribunal infiere que ha entregado el recurrente". No obstante, como se explica en el fundamento de derecho segundo, el recurrente proporcionó la documentación administrativa necesaria para retirar la mercancía del puerto.

   Ahora bien, la existencia de un error respecto a la documentación entregada ese día por el recurrente a Eugenio , para que pudiera retirar el contenedor de fruta, no acredita por sí solo la inocencia del recurrente, sino que conforme a lo expuesto en el razonamiento jurídico siguiente, existen pruebas de cargo que le vinculan con la entrega de dicha documentación. Consta en las actuaciones el certificado de carga del banano como también el certificado de fumigación de los palés, cualquiera de ellos se integra en la "documentación administrativa" necesaria para la retirada de la mercancía que fue proporcionada por el recurrente, para tal fin.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por falta de prueba.

2. Nos remitimos a la doctrina jurisprudencial mencionada en el primer razonamiento jurídico de esta resolución.

3. Los mismos argumentos expuestos en el razonamiento jurídico primero de esta resolución son aplicables a este recurrente, por su relación con los otros acusados en la causa.

El Tribunal de instancia indica que el recurrente fue enviado por la rama colombiana con el fin de entregar a los receptores del envío la documentación acreditativa indispensable para la retirada de la mercancía en el puerto, para lo cual mantuvo contactos con Domingo y Eugenio . Para determinar su implicación en los hechos, el Tribunal consideró: 1) Conversaciones telefónicas nº 43 a 49 y los SMS 50 a 52, en los que Eugenio mantiene una conversación con un tal " Luis Pedro " en el que éste indica que mandaría a un "hermano" que activaría un móvil cuando llegara a Pontevedra, llevando un certificado fitosanitario de fumigación de los palés. 2) Declaración testifical del agente de policía que realizó la vigilancia y observó que el recurrente mantenía una reunión con Eugenio . 3) El recurrente indica que vino desde Madrid a Pontevedra para ver si tenía trabajo Eugenio , ahora bien, no se explica lógicamente las precauciones de éste al no proporcionarle un teléfono móvil antes de celebrar la reunión según se infiere de la conversación telefónica intervenida con el número 53, o el hecho de llamarle desde una cabina para concertar la cita, acudiendo a Pontevedra con un coche de alquiler.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente estaba integrado en una organización criminal dedicada al transporte de cocaína desde Colombia, ejerciendo labores de asistencia y ayuda en el envío de la droga, al proporcionar la documentación necesaria para su transporte y salida del contenedor que llevaba oculta la droga.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 368 , 369.5º 370.3, 27 y 28 y se solicita la aplicación del art. 21.6 del Código Penal , en relación con la existencia de dilaciones indebidas.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   El Tribunal Supremo considera que todos los comportamientos que suponen una aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto se comprenden en el concepto de autoría, que se extiende a aquellos que dominan la acción conjunta planeada ( STS 181/2007 ).

   El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. El recurrente cuestiona la aplicación del tipo penal de los arts. 368 , 369.5º 370.3, considera que no es autor en los términos de los arts. 27 y 28 del Código Penal y solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

   En primer término, hay que aclarar que pese a que la sentencia hace alusión al art. 370.3 del Código Penal , se trataría de un posible error porque al recurrente se le ha condenado por un delito contra la salud pública del art. 368 con la agravación de notoria importancia del art. 369 del Código Penal .

   En segundo término, el recurrente intervino en los hechos delictivos proporcionando la documentación administrativa necesaria para extraer la mercancía del puerto y que se hallaba oculta en los palés. Se trata de una actividad delictiva encuadrable en el concepto de autoría, porque el recurrente tenía en su mano la documentación necesaria para trasladar la droga y con ello favorecer su consumo ilícito. Por consiguiente, el recurrente dominaba la acción conjunta planeada.

   Respecto a la alegación de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el recurrente no señala los periodos de paralización de la causa producto de una incorrecta o defectuosa gestión procesal. El recurrente se limita a afirmar que ha existido un tiempo excesivo en la tramitación bajo los siguientes términos: afirmando que la dilación habida en la instrucción policial y judicial y la fase intermedia ha sido indebida, extraordinaria, no atribuible al inculpado y desproporcionada, en relación a la complejidad de una causa que se inició en Noviembre de 2009, por Decreto de 25 de noviembre de 2009, de la Fiscalía de Pontevedra. Además que las actuaciones estuvieron secretas durante un periodo desproporcionado de dos años, levantándose dicho secreto por Auto de 15 de Junio de 2011. Durante este periodo, por Auto de 13-04-2010, del Juzgado nº 4 de Cambados había ordenado la formación de 3 piezas separadas y posteriormente por Auto de 10 de diciembre de 2010, se acuerda formar una pieza separada. El Auto de procesamiento es de fecha 29-02-2012, el Auto de transformación en Sumario, de 22-12-2011, y por Diligencia de Ordenación de 18-12-2012, se reciben los Autos en la Audiencia Provincial de Pontevedra. A partir de aquí, el Fiscal presenta escrito de acusación el 16-09-2013, y el recurrente presenta escrito de defensa el 25-11-203, celebrándose la vista de juicio oral en dos sesiones no consecutivas, los días 18 y 25 de febrero de 2014.

   Tales argumentos no son suficientes para sostener que ha existido una paralización de la causa merecedora de la atenuación propuesta conforme a lo expuesto por la jurisprudencia de esta Sala, ya que se limita a señalar el iter procesal de la causa pero no se denuncian los concretos periodos de paralización.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: