STS 727/2004, 10 de Junio de 2004

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2004:4023
Número de Recurso3088/2002
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución727/2004
Fecha de Resolución10 de Junio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Oscar y Ángel Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta (Sección 6ª) que les condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Lería Mosquera y por el Procurador Estrugo Muñoz respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta instruyó Procedimiento Abreviado con el número 13/02, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta que, con fecha 30 de septiembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Siendo aproximadamente las 13 horas 30 minutos del día nueve de septiembre de 2000, Ángel Jesús, de profesión funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, sin antecedentes penales, aunque consta la incoación de un expediente disciplinario por hechos similares al que nos ocupa, con ocasión de circular conduciendo el automóvil matrícula FR-....-F, en compañía de Oscar, mayor de edad y sin antecedentes penales, con permiso de residencia en regla, siendo el vehículo propiedad de un hermano de ésta, transportando en los asientos traseros a los ciudadanos marroquíes, Elvira, hermana de la anterior y Carlos Daniel, habiéndose puesto todos de acuerdo para facilitar la entrada de estos últimos en la Península a pesar de que no estaban habilitados para ello, se disponía a acceder al transbordador con destino Algeciras, cuando en un primer control de vehículos el acusado se identificó como funcionario de policía y su acompañante con su tarjeta de residencia, mientras que los otros dos lo hacían con una tarjetas de residencia francesas, que, en un lugar no determinado, habían sido confeccionadas ilegalmente añadiéndoles las fotografías de los citados inmigrantes.

Comoquiera que el policía de control advirtió la irregularidad, los dejó pasar avisando a sus compañeros del siguiente control, a fin de que realizaran las comprobaciones oportunas con los medios técnicos disponibles, procediendo nuevamente el acusado a identificarse como policía, diciendo que era compañero y que estaba todo correcto.

Tras las oportunas comprobaciones se procedió a la detención de los acusados."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros con prevalimiento de la condición de agente de la autoridad que se le imputa, sin circunstancias modificativas, a las penas de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 12 meses con un cuota diaria de 30 ¤ y 9 años de inhabilitación absoluta y a Oscar, como autora criminalmente responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros que se le imputa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 ¤.

Condenamos a ambos acusados al pago por mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privados de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 10 octubre de 2002, y la parte dispositiva dice: "Se rectifica, la Sentencia dictada en la presentes actuaciones en el sentido de que donde dice multa de 12 meses debe decir 9 meses, manteniéndose, en todo lo demás, íntegramente, la indicada resolución."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Oscar y Ángel Jesús por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Oscar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por vulneración de art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto a la presunción de inocencia, al darse por probado que mi patrocinada sea autor de la conducta recogido en el art. 318 bis.1 del Código Penal. Segundo.- Por vulneración de art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto a la presunción de inocencia, ya que mi patrocinado no participó en ninguna de las conductas tipificadas en el art. 318 bis. 1 del Código Penal. Tercero.- Por vulneración del art. 25.1 de la Constitución Española en cuanto garantiza que "nadie puede ser condenado o sancionado pro acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito". Cuarto.- Por vulneración de art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho a tener un proceso con todas las garantías, en relación con el 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y del art. 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, por no haberse tenido acceso a un proceso con doble instancia como recoge esta normativa. Quinto.- Por vulneración de art. 24.1 de la Constitución Española cuando reconoce el derecho "a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales", ya que no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, es la llamada incongruencia omisiva.

El recurso interpuesto por Ángel Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Con apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciamos vulneración por aplicación indebida del artículo 318 bis del Cód. Penal. Segundo.- Con carácter subsidiario y sólo par el improbable supuesto de que el anterior no fuera estimado, con apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la violación por aplicación indebida del apartado 4 del artículo 318 bis del Código Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicita la inadmisión de los mismos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de mayo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por sendos delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a las penas de dos años de prisión, multa e inhabilitación, a uno de ellos por la concurrencia de prevalimiento de su condición de funcionario público, y nueve meses de prisión y multa, a la otra en quien no concurre esta circunstancia, formalizan sus respectivos Recursos de Casación con apoyo en distintos motivos, que pasamos a analizar por separado, aunque en cada uno de ellos agrupando esas alegaciones de acuerdo con los cauces casacionales comunes invocados.

Así, en primer lugar, por lo que se refiere a Ángel Jesús, éste articula sus dos únicos motivos sobre el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la, a su juicio, indebida aplicación del artículo 318 bis del Código Penal, incluida la agravación específica, por el prevalimiento de la condición de funcionario, prevista en el apartado 4 de dicho precepto.

La vía casacional elegida en tales motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia de la alegación relativa a la indebida aplicación del artículo 318 bis, toda vez que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto de Ángel Jesús como autor de ese ilícito, según queda escueta pero suficientemente razonado en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida.

Del mismo modo que resultan igualmente inaceptables los argumentos expuestos a este respecto por el recurrente, tanto cuando alude a la inexistencia de infracción, puesto que las personas cuyo ilegal acceso al territorio peninsular se pretendía ya se encontraban en nuestra nación, al estar en Ceuta, como cuando afirma que no puede hablarse de entrada ilegal ya que la misma se efectuaba por el paso oficial de la aduana, así como, por último, al alegar la insuficiencia del relato fáctico al no incluir la referencia expresa a que el recurrente conociera la ilegitimidad de los documentos de identidad portados por las personas a las que acompañaba.

En efecto, primeramente el que se encontrasen los ciudadanos extranjeros ya en territorio nacional no puede, en modo alguno, excluir el tipo del artículo 318 bis, pues éste no se refiere sólo a la "inmigración clandestina" de personas o al favorecimiento de su ingreso ilegal en nuestro país, sino, en general, al "trafico ilegal" de las mismas, lo que evidentemente se da en este supuesto, al haber buscado la evitación de los controles existentes, precisamente, para vigilar ese tránsito prohibido incluso dentro de nuestras fronteras.

En segundo lugar, tampoco el acceso por los lugares oficialmente habilitados para la circulación de las personas excluye la comisión del delito pues, como con tanto acierto nos dice el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, no debe identificarse "ilegalidad" con "clandestinidad" y, además, la ilicitud de la circulación de los extranjeros no sólo puede provenir de la vía utilizada para el acceso o desplazamiento por nuestro territorio sino, también, por la forma, encubierta mediante la exhibición de documentos de identidad inauténticos, en la que ésta, como en el presente caso, se lleva cabo.

Y, en definitiva, el dato de que en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida no se recoja mención acerca del conocimiento por quien recurre del carácter falso de esos documentos de identidad utilizados por las personas que acompañaba, transportándolas en su vehículo, no sólo no supone infracción de Ley, ya que ese extremo pertenece a la esfera psíquica interna del sujeto y, por ende, no es imprescindible su consignación en el relato objetivo de lo recurrido, sino que, además, se encuentra perfectamente incorporado a la Resolución en la cumplida explicación que de tal extremo se ofrece en el Tercero de sus Fundamentos Jurídicos.

Mientras que por lo que respecta, por último, a la indebida aplicación del subtipo agravado del apartado 4 del artículo 318 bis, a que se refiere el motivo Segundo del Recurso sobre la base de la improcedencia de la consideración de prevalimiento de la condición de agente de la autoridad o de funcionario público del autor del ilícito, ya que no se cometió en el ejercicio de sus funciones policiales, hay que rechazar igualmente una tal alegación, toda vez que ese prevalimiento, efectivamente concurrente, en esta ocasión se produjo, como con toda precisión se afirma en la Resolución de instancia, al exhibir Ángel Jesús ante los responsables de los controles policiales sus credenciales como funcionario de policía, con la intención de beneficiarse indudablemente, de ese modo, de la confianza que su conducta podía generar ante quienes, en definitiva, eran sus propios compañeros. Comportamiento que debe considerarse como una forma de ese "prevalerse", o aprovecharse, de la condición de policía para facilitar la ejecución del delito, que es la verdadera razón de ser del subtipo agravado.

En consecuencia, los referidos motivos, y con ellos el Recurso en su integridad, han de ser desestimados.

SEGUNDO

Por su parte, la otra condenada, Oscar, apoya su Recurso en cinco diferentes motivos, relativos todos ellos, a través del cauce casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a otras tantas supuestas infracciones de derechos fundamentales, a saber:

  1. el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en términos semejantes a los de los dos motivos del Recurso anterior, pues se combate la inexistencia de los elementos integrantes del precepto aplicado, tanto en lo relativo a las características circunstanciales de la conducta llevada a cabo (motivo Primero) como al elemento subjetivo del conocimiento de la falsedad de los documentos de identidad portados por los ciudadanos extranjeros (motivo Segundo).

    Vale para la desestimación de ambos motivos, que más que a argumentos de orden probatorio se están refiriendo, realmente a cuestionamientos de naturaleza fáctica, lo dicho a propósito del Recurso anterior, acerca de la correcta subsunción de la conducta de la recurrente en el precepto penal aplicado y de la acertada justificación que de su participación consciente en la comisión del delito se ofrece en el Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida.

  2. el principio de legalidad, consagrado en el artículo 25 de nuestra Constitución, al haberse hecho, según el Recurso, una interpretación analógica "in malam partem" del artículo 318 bis. 1 del Código Penal (motivo Tercero). De nuevo hemos de reiterarnos, para rechazar tales argumentos, en lo ya dicho respecto de la descripción típica del tráfico ilegal de extranjeros y su correcto alcance, que comprende, incuestionablemente y sin analogía alguna, la concreta conducta ejecutada por la recurrente.

  3. el derecho a la doble instancia, presente en el concepto del proceso justo y con plenitud de garantías del artículo 24 de la Constitución Española, así como en el 14.5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (motivo Cuarto).

    A este respecto conviene recordar cómo la cuestión planteada ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones no sólo por esta Sala, sino también por el Tribunal Constitucional e, incluso, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, coincidiendo todos ellos en la equiparación posible entre una segunda instancia penal y el sistema previsto, en nuestras Leyes, para la impugnación de las Sentencias dictadas en el enjuiciamiento de delitos graves por las Audiencias Provinciales, con posibilidad de Recurso de Casación contra ellas, especialmente dadas las características actuales con las que, tras la Constitución de 1978, se ha venido a dotar a la Casación, apartándola de la naturaleza y características que le eran propias en su origen, pero, a la vez, profundizando en la tarea revisora de la decisión de los Jueces "a quibus", confiriendo al recurrente unas garantías que cubren las exigencias de la "doble instancia".

    En tal sentido, y por citar tan sólo una de las Resoluciones dictadas en este Tribunal sobre la materia, recordemos la STS de 10 de Diciembre de 2002 que decía: "Como recuerda la S 692/2002, de 18 de Abr., y la doctrina que se expone con detalle en el A 14 Dic. 2001, el recurso de casación penal, en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECrim., sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución de 1978 por la jurisprudencia del TC y también de esta Sala del TS."

    Criterio que se ve aún más afianzado, si cabe, en el presente caso, en el que todas las alegaciones formuladas por el Recurso han tenido cabida, como venimos comprobando, en los cauces del Recurso de Casación, por vía de la infracción de derechos fundamentales a que alude el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  4. y, finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) pues "...no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa..." (sic), al no recogerse, en los Hechos declarados probados en la instancia, la acreditada estancia de los indocumentados en un hotel de la ciudad de Ceuta días antes de la detención de la recurrente (motivo Quinto).

    Esta verdadera "incongruencia omisiva" de carácter fáctico, como expresamente reconoce el Recurso, no puede tampoco ser acogida como defecto de la Resolución de la Audiencia, dada la intrascendencia del extremo cuya ausencia del relato fáctico se critica, a la vista de lo que ya anteriormente dijimos a propósito de lo irrelevante que resulta para la plena integración típica de lo acontecido la circunstancia de que los ciudadanos extranjeros se encontrasen ya en el territorio nacional cuando su ilícito tránsito dentro del mismo se produce.

    Por consiguiente, la desestimación de todos los motivos anteriores acarrea la del Recurso en su integridad.

TERCERO

A la vista de la conclusión desestimatoria de ambos Recursos y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por sus Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Ángel Jesús y Oscar, frente la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Sexta de Cádiz (con sede en Ceuta), en fecha de 30 de Septiembre de 2002, por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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