STSJ Canarias 687/2007, 14 de Septiembre de 2007
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2007:3864 |
| Número de Recurso | 458/2007 |
| Número de Resolución | 687/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000458/2007 , interpuesto por Elsa y Consorcio Sanitario De Tenerife , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000245/2006 en reclamación de DESPIDO , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por Elsa , en reclamación de DESPIDO siendo demandado Consorcio Sanitario De Tenerife e Instituto Canario de Hemodonacion y Hemoterapia y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 18 de julio de 2006 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Dña. Elsa ha prestado servicios para el Consorcio Sanitario de Tenerife desde el 9 de noviembre de 2005 como Técnico de Laboratorio con salario mensual prorrateados según Convenio. Las partes suscribieron contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción el 9 de noviembre de 2005 y con duración hasta el 31 de enero de 2006, que tenía por objeto "incremento de actividad en el servicio de Laboratorio Central", folio 272. SEGUNDO.- En noviembre de 2005 el H.U.C. asume todas las extracciones de la zona norte. La actora inicialmente prestó servicios en el Laboratorio Central en el Hospital Universitario en La Laguna, a la actora, a finales de diciembre de 2005, se le comunica que tiene que ir a trabajar al Instituto de Hemodonación y Hemoterapia de Canarias en Santa Cruz, donde prestó servicios realizando las funciones de Técnico de Laboratorio del Personal de esta entidad con el mismo horario, y bajo la instrucciones de la Supervisora de Instituto y con el material proporcionado por éste, incluyéndose en el régimen de turnos del citado Organismo. TERCERO.- La actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal, con el diagnostico de latigazo cervical por accidente de tráfico, del 13 de enero al 31 de enero de 2006, folio 277. CUARTO.- El consorcio le da de baja en la Seguridad Social el 31 de enero de 2006. QUINTO.- La actora presentó reclamación previa el 22 de febrero de 2005 al Consorcio y al Instituto Canario de Hemodonación el 8 de marzo de 2006, folio 4 y 18. SEXTO.-La actora suscribe contrato el 6 de marzo de 2006 con el Consorcio para sustituir a Dña. Estefanía en situación de incapacidad temporal, folio 166. SÉPTIMO.- El 6 de abril de 2006 suscribe nuevo contrato para sustituir a Dña. Beatriz en situación de incapacidad temporal, que finalizó el 23 de abril de 2006, folio 168. OCTAVO.- El 17 de abril suscribe nuevo contrato para sustituir a D. Juan Francisco en situación de vacaciones, folio 169, que finalizó el 1 de mayo de 2006, folio 171. NOVENO.- El 1 de mayo de 2006suscribe un contrato eventual de 1 mes hasta el 30 de junio de 2006, por incremento de actividad de Laboratorio Central folio 173 .
Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Elsa contra CONSORCIO SANITARIO DE TENERIFE e INSTITUTO CANARIO DE HEMODONACIÓN Y HEMOTERAPIA, debo declarar improcedente el despido verificado el 31 de enero de 2006 condenando solidariamente a las demandadas a que indemnice a la trabajadora en la suma de 587,12 euros con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 57,28 euros desde la fecha del despido hasta la fecha o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.
Esta opción la deberá ejercitar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado y si no lo verifica en dicho plazo se entenderá que opta por la readmisión .
Con fecha 7 de septiembre de 2006 se dicta Auto de Aclaración de Sentencia cuya Parte Dispositiva literal dice: Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Elsa contra CONSORCIO SANITARIO DE TENERIFE e INSTITUTO CANARIO DE HEMODONACIÓN Y HEMOTERAPIA, debo declarar improcedente el despido verificado el 31 de enero de 2006 condenando solidariamente a las demandadas a que a su elección readmita a la actora con abono de los salarios de tramitación a razón de 57,28 euros diarios o le abone la suma de 587,12 euros con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 57,28 euros desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.(...).
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Elsa y Consorcio Sanitario De Tenerife , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16 de Julio de 2007 .
La Sentencia de instancia considera como despido la extinción del contrato laboral temporal que unía a la actora con el Organismo demandado, y además, declara la existencia de cesión ilegal entre éste y otro Ente Público.
Recurren ambas partes en suplicación ante esta Sala. El recurso de la actora debe ser rechazado sin mayor detalle, pues parte del hecho de la consolidación de la declaración de cesión ilegal, en cuyo caso alega (vía motivo de censura jurídica ex art. 191.c LPL ) que la actora tiene opción (vía art. 43.3 E.T .) para ser declarada fija en cualquiera de los Organismos Públicos condenados y que, una vez hecha esta opción, ya el Organismo dispone de otra opción distinta (la de indemnización o readmisión de los arts. 56.1 ET y 110.1 LPL).
Salvando que la opción de la trabajadora nunca sería para adquirir la condición de fija, sino sólo la de "indefinida", al tratarse de Organismos Públicos (STS 18-3-91 y 27-5-02 y, concretamente respecto de los casos de cesión ilegal, STS 28-10-03 ), el motivo tendría que ser acogido, pues, en efecto, la doctrina (STSJ Cataluña 21-12-05 o la de esta mismo Tribunal, Sala de Las Palmas, de 22-3-02 ) señala que la secuencia temporal de ambas opciones es así, de forma que primero opta el trabajador (a cuál empresa elige) y luego la empresa por la él que ha optado (elige entre indemnización o readmisión). Pero tal conclusión aquí carece de toda virtualidad, pues la Sala, como luego se verá, se dispone a revocar la declaración de cesión ilegal, con lo que la opción del trabajador se esfuma y entonces el recurso resulta estéril, lo que aboca a su desestimación.
El recurso del Organismo demandado se estructura en cinco motivos de revisión fáctica (aunque los numera como cuatro) y dos de crítica jurídica (que numera como "tercero") con respectivo apoyo en los apartados b y c del art. 191 LPL , recurso que se formula en adecuada técnica procesal y que es impugnado por la contraparte.
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El primer motivo propone la alteración del ordinal primero del relato fáctico, en los siguientes términos: "La actora ha venido prestando servicios para el Consorcio Sanitario de Tenerife, con la categoría de Técnico Especialista en Laboratorio, al menos desde el mes de julio del año 2002, en virtud de sendas contrataciones laborales de duración determinada -23 de julio del año 2002; 25 a 31 de julio del año 2003; 19 a 31 de agosto del año 2003; 4 de septiembre del año 2003; 13 a 22 de octubre del año 2004; 18 dediciembre de 2004 a 21 de enero de 2005; 28 de enero de 2005; - con salario mensual prorrateado según Convenio Colectivo, y con ocasión de formar parte integrante la actora, del Anexo VII de los listados de contratación temporal y Reserva del Consorcio Sanitario de Tenerife. Además las partes suscribieron posteriormente, un contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción el día 9 de noviembre del año 2005 y con duración hasta el 31 de enero de 2006, que tenía por objeto "incremento de actividad en el servicio de Laboratorio Central ", contratación que correspondía en virtud del puesto que ocupaba en el referido listado de contratación temporal y Reserva".
Los documentos en el que se apoya la pretendida modificación son los obrantes en el ramo de prueba de la citada parte, y concretamente los aportados bajo los ordinales 8 (folios 114 y 115) y 11 (folios 126 a 136; 145 a 147; 152 a 157 y 163 a 173).
En efecto, este hecho cuya adición se propone consta acreditado por la documental citada, y su relevancia resulta trascendente para el fallo, porque con el mismo se acredita que la actora siempre había sido trabajadora del Organismo incluso en la contratación de fecha 9 de noviembre del año 2005, y había prestado sus servicios en el mismo Organismo desde aquella fecha, incluso con otra categoría diferente, la de Técnico Especialista en Dietética y Nutrición (folios 137, 141 y 148 reverso de su ramo de prueba) constando acreditado además que dichas contrataciones procedían por el hecho de ocupar un puesto en los listados de contratación y reserva existentes en el Organismo, desvirtuándose por tanto la alegación y fundamentación de que el Consorcio Sanitario "contrató" o "reclutó" a la actora con la finalidad de cederla al Instituto Canario de Hemodonación y...
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