ATS 1647/2014, 16 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 37/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 958/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Monforte de Lemos, se dictó sentencia, con fecha 11 de abril de 2014 , en la que se condenó a Abilio como autor de un delito de abuso sexual a menor de 13 años del art. 181.1 y 2 CP y de un delito de pornografía infantil del art. 189.1 a ) y 189.3 a) CP , ambos en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años y seis meses de prisión por el primer delito y cinco años y seis meses de prisión por el segundo, y a indemnizar a la menor víctima de los delitos Guadalupe ., en la cantidad de 12.000 euros por daños morales; se le absuelve del delito de pornografía infantil por el material incautado en los soportes informáticos, del que también venía siendo acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación: por Abilio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo de la Torre Lastres, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por la acusación particular ejercida por Florencio y por María Luisa (padres de la menor Guadalupe .), mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos. La representación del condenado se opuso asimismo al recurso de la acusación particular.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Sobre la base del informe del IMELGA de fecha 24 de noviembre de 2011 (obrante al folio 4 de las actuaciones), confirmado en el juicio oral por el médico forense que lo elaboró, resulta que el último abuso sexual lo cometió el acusado en el mes de octubre de 2011 (según la declaración de la menor), y ello supondría la aplicación del Código Penal en su redacción actualmente vigente y no a la previa a su reforma, que es la normativa aplicada por la sentencia.

2. Con independencia de lo que figure en el informe forense, lo cierto es que en los escritos de acusación no quedaron determinadas concretamente las fechas en las que ocurrieron los hechos, y así -como se explica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia- en el escrito presentado por el Ministerio Fiscal se refería a "fechas no concretadas pero aproximadamente en el año y medio anterior a noviembre de 2011", lo que permite la debida concreción del periodo en los que se cometieron los hechos de los que se acusaba -entre mayo de 2010 y noviembre de 2011-, pero no las fechas exactas; y el escrito de la acusación particular igualmente se refería a "fechas imprecisas en los años 2010 y 2011". En fin, como la nueva redacción del Código Penal derivada de la Ley Orgánica 5/2010 entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 y existiendo un periodo -entre mayo y diciembre de 2010-, en el que pudieron haber ocurrido los hechos debe, por ello, aplicarse la norma más favorable al acusado que es efectivamente la anterior a la reforma.

En la sentencia se indica el periodo en el que sucedieron los hechos, pero no da por probado que se cometieran durante todo su transcurso. Es decir, enmarca los hechos en un periodo temporal concreto, pero no puede precisar si los mismos sucedieron antes y/o después de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal. Ante tal circunstancia opta por la solución más favorable para el reo: que sucedieron antes de la reforma.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24 CE .

1. Denuncia la absolución por el delito de pornografía infantil del art. 189.1 apartado b) del CP , aduciendo que no se podía tener en cuenta la prueba pericial sobre el material pornográfico pedófilo relativo a menores sin identificar hallado en los equipos informáticos del acusado, por no haber respetado el Juzgado de Instrucción y la Policía la debida cadena de custodia y haberse infringido el art. 338 LECrim ., como se razona en el fundamento de derecho sexto, cuando esa cuestión de la nulidad de la prueba relativa al material informático no fue oportunamente deducida por la defensa sino extemponáreamente en el informe final, vedando a las otras partes (Ministerio Fiscal y acusación particular) la posibilidad de debatir y argumentar en contrario, lo que causó una evidente indefensión. Por lo demás se apunta que la prueba no era nula y que se practicó en juicio la prueba pericial y se visionaron fotos y vídeos obrantes en los soportes informáticos en ese acto, sin protesta alguna de la defensa ni restricción de ningún tipo del Tribunal.

2. Con independencia del momento en que lo planteara la defensa, lo cierto es que el Tribunal de instancia se cuestiona -y lo puede hacer de oficio al afectar a derechos fundamentales- la posible ruptura de la cadena de custodia en relación con el material informático que contenía las fotografías y vídeos de naturaleza pornográfica. Así, se expresa por la Audiencia (FD sexto) que las pruebas practicadas (documentales y testificales) pusieron de manifiesto que, desde la entrada y registro en el domicilio del acusado, el material informático incautado fue trasladado a varias comisarias sin que conste su recepción y debida custodia, y que cuando llegó al Juzgado la bolsa en que se alojaba aquel material estaba desprecintada. Por ello concluye la Sala, razonada y razonablemente, que el material incautado no ha sido objeto de la debida custodia y no puede darse validez al informe pericial.

Sobre este particular, hemos de indicar que las limitaciones para revisar los hechos en casación rigen también para aquellos que fundan la presunta ilicitud de una prueba. Como dijimos en STS 163/2013, de 23 de enero , la base fáctica de la supuesta ilicitud de una prueba no se sustrae al régimen de la casación, donde ha de partirse de los hechos que la sala de instancia ha dado como probados excepto en aquellos puntos abiertamente contradictorios con prueba documental a efectos casacionales ( art. 849.2º LECrim ). En este extremo rige también el principio de obligado respeto en casación de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia cuando se basa en pruebas personales que, además, están avaladas por documentos, lo que sucede en el presente caso.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

RECURSO DE Abilio

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Con referencia a diversas diligencias obrantes en los folios que se citan se argumenta, en síntesis, que por la misma razón que se absuelve por uno de los delitos de pornografía infantil (FJ 6º), se debió también absolver por el delito de pornografía infantil respecto a las fotografías de la menor denunciante contenidas en el teléfono móvil del acusado, en cuanto que la ruptura de la cadena de custodia afecta no solo al resto de soportes informáticos sino también al teléfono móvil (que contenía la tarjeta MICRO SD donde estaban alojadas las fotografías), pues estaba en la misma bolsa desprecintada (folio 85); y por ello no cabía la condena como erróneamente se justifica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada.

2. Respecto al motivo por error del art. 849.2 LECrim ., ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En el caso de la pornografía infantil referida a las fotografías de la menor ( Guadalupe ) alojadas en el móvil del acusado, no existe duda alguna de que fueron realizadas por el acusado (en algunas aparece el también desnudo) y no cabe aplicar el mismo criterio que respecto al resto de material informático incautado en el registro del domicilio; pues además el propio acusado reconoció haber efectuado esas fotografías que constan unidas a los folios 222 y 223 de las actuaciones. En el caso aunque se admitiera la ruptura de la cadena de custodia no existe duda alguna de la autenticidad de las fotografías y de que fueron realizadas por el recurrente, lo que viene a confirmarse por las testificales de los agentes y por el propio reconocimiento del acusado.

Por otra parte y como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En los motivos segundo y tercero, formalizados al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para la condena, por falta de verosimilitud del testimonio de la menor que, dice, incurre en contradicciones entre las declaraciones prestadas en fase de instrucción y en plenario.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En la sentencia se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "El acusado D. Abilio , es el padrino de la menor Guadalupe ., nacida el NUM000 de 2002, teniendo, su domicilio, aquél, en el mismo edificio en el que residía la menor con sus padres y hermanos.

La relación de amistad entre el imputado y los padres de la menor (unido al hecho de que fuera su padrino -que era ya un reflejo de amistad-) y el hecho de que viviesen, como se dijo, en el mismo edificio, permitía al Sr. Abilio , tener un gran contacto personal con la menor, que frecuentaba el domicilio de aquél, quedándose, incluso a dormir, en tal domicilio, en compañía del acusado, diversos fines de semana (al menos en dos o tres ocasiones).

En fechas no determinadas, pero aproximadamente en el año y medio anterior al mes de noviembre del año de dos mil once (esto es, aproximadamente, desde el mes de mayo del año dos mil diez al mes de noviembre del año dos mil once, contando la menor con una edad entre siete y nueve años), el acusado, aprovechando las visitas de la niña, y en las ocasiones en las que ésta se quedaba a dormir en su domicilio (en el que estaba, habitualmente, en presencia de aquella, desnudo), además de sacarle conversaciones, a la menor, de contenido sexual, explicándole en qué consistía la menstruación y los cambios físicos que iba a sufrir a consecuencia de ella, preguntándole si quería que fuese su novio, diciéndole que los reyes no existían, al ducharse la niña, y estando desnuda, con ánimo libidinoso, le daba crema por todo el cuerpo, incluido la parte nalgal, y la zona genital, dándole besos en la boca, pidiéndole, a la niña, que le diese besos "con lengua", llegando a ofrecerle siete euros si le daba uno.

En los días que la menor durmió en el domicilio del acusado, éste (a pesar de tener la niña una habitación dispuesta para ella) le obligaba a dormir con él, en su cama, abrazándola y realizándole, con ánimo libidinoso, tocamientos en todo el cuerpo, incluida la zona genital, diciéndole la niña que parase, siguiendo sin embargo, el acusado, con los tocamientos, diciéndole, además, a la niña, que lo que ocurría entre ellos era secreto y que no se lo contara a nadie.

Asimismo, el acusado, aprovechando las visitas de la menor a su domicilio, y estancias por la noche, al quedarse a dormir (sin que quedasen determinadas las concretas ocasiones en que ocurrió), con ánimo libidinoso, realizó con su teléfono móvil, fotografías a la menor, desnuda, tendida sobre la cama y con la zona genital visible, al estar con las piernas abiertas.

Como consecuencia de los hechos relatados, la menor Guadalupe ., ha sufrido una merma en su rendimiento escolar, con déficit de atención, no descansando bien de noche".

Las pruebas para llegar a ese relato fáctico se analizan exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho segundo, tercero y quinto de la sentencia. Los miembros del órgano de enjuiciamiento expresan, en las inmejorables condiciones que la inmediación les ofrece, que las manifestaciones de la menor en el juicio resultaron plenamente creíbles. Explican que no se advierte ningún móvil espurio y que, antes bien, de lo actuado resulta que la relación entre el acusado y la menor era buena y fluida y que la víctima no trató en ningún momento de exagerar. El testimonio de la perjudicada es además verosímil, persistente y uniforme en los aspectos esenciales o nucleares.

Las corroboraciones son abundantes. Los padres de la menor coincidieron en señalar que el acusado estaba obsesionado con su hija y que llegó un momento en que no lo consideraron normal y cortaron las relaciones, destacando como las fotografías que les enseñaba el acusado no les parecieron normales por las poses en que aparecía ella. Los informes psicológicos de la menor y el informe forense ponen de relieve que no tiene tendencia a la fabulación y que su relato es altamente creíble, detectando signos de haber sido víctima de los abusos denunciados.

El testimonio del propio acusado aporta datos incriminatorios pues viene a reconocer algunos aspectos (la obsesión por su ahijada, que no la consideraba como tal, los besos y las fotografías que le hizo con el móvil).

Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador, en las inmejorables condiciones que le otorga la inmediación para valorar las declaraciones que directamente ha presenciado y escuchado, alcanzar una razonada y razonable convicción sobre los hechos que se declaran probados y para atribuir al recurrente la autoría de los hechos enjuiciados.

Los razonamientos de la Sala de instancia constituyen una motivación suficiente, de los fundamentos de su convicción inculpatoria respecto de los extremos cuestionados de la conducta del procesado. De modo patente, en último término, ha de reconocerse la existencia de una actividad probatoria de cargo contra el hoy recurrente, obtenida de acuerdo con las exigencias legales y constitucionales pertinentes. No cabe hablar, en conclusión, de ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva.

1. Señala que la defensa planteó en el informe final la posible existencia de una falta de vejaciones en vez del delito de abusos sexuales del art. 181 CP .

2. El vicio de la incongruencia omisiva, que se contempla en el art. 851.3º de la LECrim ., es claro que no concurre en el presente caso, dados los requisitos que exige la jurisprudencia para que se produzca.

   En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 LECrim .

3. Centrados en el caso concreto que se juzga, es claro que la sentencia resuelve todas las pretensiones punitivas que formulan las acusaciones y la defensa. Evidentemente al calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de abuso sexual, tal y como se razona y argumenta en el fundamento cuarto de la sentencia, excluye implícitamente, pero sin duda alguna, la posible subsunción en una mera falta de vejaciones.

   El motivo, por ello, se inadmite con base al art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: