SAP Barcelona 369/2014, 12 de Noviembre de 2014
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2014:11176 |
| Número de Recurso | 410/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 369/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 410/2013-3ª
Juicio Ordinario núm. 774/2012
Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona
SENTENCIA núm.369/2014
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUÍS GARRIDO ESPA
JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 10 de esta localidad, por virtud de demanda de Santiago y Natalia contra Banco Pastor, S.A. (hoy, Banco Popular Español, S.A.), pendientes en esta instancia al haber apelado la demandada la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 13 de junio de 2013.
Han comparecido en esta alzada la apelante Banco Popular Español, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Montero y defendida por el letrado Sr. Capell, así como los demandantes en calidad de parte apelada, representados por el procurador Sr. De Lara y defendidos por la letrada Sra. Muntañola.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Jesús de Lara Cidoncha en nombre y representación de DON Santiago y DOÑA Natalia y dirigida contra BANCO PASTOR, S.A. (en la actualidad, BANCO POPULAR ESPAÑÑOL, S.A.) y, en su virtud,.- A. DECLARO la nulidad de la "cláusula suelo sin techo" incluída en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, dado su carácter abusivo.-B. CONDENO a la parte demandada BANCO PASTOR, S.A. (en la actualidad, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a eliminar dicha cláusula del referido contrato.-C CONDENO a la parte demandada BANCO PASTOR, S.A. (en la actualidad, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a devolver a los actores DON Santiago y DOÑA Natalia la cantidad de DIECISEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (16.147,46 EUR), cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula anulada.-D CONDENO a la parte demandada BANCO PASTOR, S.A. (en la actualidad, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) al pago de los actores DON Santiago y DOÑA Natalia de todas las cantidades que se devenguen en aplicación de dicha cláusula declarada nula.-E CONDENO a la parte demandada BANCO PASTOR, S.A. (en la actualidad, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a pagar a los actores DON Santiago y DOÑA Natalia los intereses legales moratorios sobre todas las citadas cantidadees desde la fecha de cobro de cara una de ellas hasta su completo pago.-F IMPONGO las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada BANCO PASTOR, S.A. (en la actualidad, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) >>.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Popular Español, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de mayo pasado.
Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.
Términos en los que aparece planteado el esta instancia el litigio que enfrenta a las partes
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El Sr. Santiago y la Sra. Natalia ejercitaron frente a Banco Pastor, S.A. (hoy Banco Popular, S.A.) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle la cantidad de 16.147,46 euros, con sus intereses legales, que afirmaba que la demandada había percibido de forma indebida como consecuencia de la aplicación de tal estipulación, así como de las cantidades posteriores que se fueran pagando como consecuencia de la referida estipulación.
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Banco Popular se opuso a la demanda alegando:
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Litispendencia, derivada de la existencia de un previo proceso seguido a instancia de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) en ejercicio de una acción colectiva que tiene como objeto la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por la demandada. Dicho proceso, se afirmaba, se encuentra pendiente de la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid, después de que el Juzgado Mercantil desestimara en primera instancia la demanda.
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Las cláusulas como la impugnada son legítimas y están admitidas expresamente por diversas disposiciones legales y por el Banco de España y constituyen una parte del precio del préstamo, sin que puedan ser consideradas una condición general de la contratación.
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Son cláusulas claras y transparentes y no pueden ser consideradas como predispuestas ni impuestas sino que son fruto de la negociación entre las partes.
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No son cláusulas abusivas, dado que respetan las exigencias de la buena fe y no causan un desequilibrio en las prestaciones.
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La resolución recurrida entró en el fondo, tras haberse desestimado previamente la excepción de litispendencia, y estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas con sus intereses legales.
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El recurso de Banco Popular se funda en los siguientes motivos:
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Resulta improcedente el control de contenido (abusividad), por cuanto la estipulación impugnada es relativa a un elemento esencial del contrato, cual es la fijación del precio.
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Ausencia de imposición de la cláusula impugnada, que fue negociada por los demandantes con el Banco.
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No está justificada la apreciación de abusividad porque la cláusula no es contraria a la buena fe ni impone un desequilibrio en las prestaciones.
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Irretroactividad de la declaración de nulidad e improcedencia de la condena a la devolución de cantidades.
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Sobre la apreciación ex officio judicis de litispendencia respecto de la pretensión de nulidad
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La litispendencia (igual que la cosa juzgada), forma parte del orden público procesal, de forma que tanto el órgano de la primera instancia como el de la segunda deben apreciarla de oficio cuando hayan sido introducidos en el proceso los hechos que las justifican. La parte demandada opuso al contestar a la demanda litispendencia con fundamento en la existencia de un proceso previo instado por la OCU, del que estaba conociendo la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo de Apelación 161/2012, dimanante de JO 177/2011 del Juzgado Mercantil 9 de Madrid) en el que se había instado la nulidad de esa misma estipulación que incluye en sus contratos de préstamo.
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Somos conscientes de la diversidad de respuestas que se está dando por los tribunales a las relaciones existentes entre un proceso en el que se haya ejercitado una acción colectiva de cesación contra una determinada estipulación contractual y los posteriores procesos instados por los afectados individualmente por la referida condición general. Esa Sección afrontó esa cuestión en su Auto de 9 de octubre pasado (RA 500/2013) en el que justificábamos las razones por las que estimamos que concurre litispendencia entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad con los argumentos que transcribimos a continuación, que literalmente coinciden con lo afirmado en aquella otra resolución.
7. Para resolver sobre las cuestiones que plantea el recurso es preciso hacer unas consideraciones previas respecto de las acciones colectivas y las normas de coordinación con las acciones individuales.
8. Las acciones colectivas son de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, pues no es hasta prácticamente el inicio de la vigencia de la LEC de 2000 hasta cuando no pueden considerarse introducidas en nuestro ordenamiento, por más que la Ley de Condiciones de la Contratación, de 1998, ya hiciera referencia a las mismas. No obstante, es la LEC el Texto normativo que introduce las normas que nos permiten hacernos una idea de cuál es su régimen procesal.
9. El examen de esas normas, que se encuentran dispersas en todo su articulado ( arts. 6, 7, 11, 15, 76, 78, 221, 222 y 519 LEC ), pone de manifiesto que se trata de una regulación que deja abiertas muchas dudas al intérprete, como efectivamente ha ocurrido. Entre esas dudas se encuentra el régimen de compatibilidad y/o coordinación con las acciones de carácter individual con las que esas acciones pueden entrar en colisión.
10. Las opciones que se ofrecían al legislador eran sustancialmente dos:
a) El sistema norteamericano ( class actions ), que establece la afectación de la acción individual como consecuencia de la acción colectiva, tanto en sentido favorable como desfavorable, y que extiende la cosa juzgada a todos los integrantes del grupo de los afectados, si bien permite que a título individual pueda evitarse tal afectación mediante el ejercicio de un derecho de optar por autoexcluirse del grupo ( opt out ), mediante su expresa manifestación en ese sentido.
b) Otros sistemas, como el brasileño, que también extiende los efectos a todos los afectados, pero únicamente para el caso de que la resolución que ponga término a la acción colectiva sea favorable a los intereses del grupo. No así cuando el resultado sea adverso a los intereses del grupo.
11. Lo establecido en el artículo 222.3 LEC evidencia que nuestro legislador optó claramente por un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto...
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