STS, 10 de Noviembre de 2008

Con fecha 22 de marzo de 2.006, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrasa dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, estimando la demanda interpuesta por DON Obdulio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la Seguridad Social, debo declarar y declaro compatible la actividad objeto de la demanda con la pensión que venía percibiendo el actor, condenando a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por tal declaración y reconocimiento de derecho, y a abonar al actor el importe de su pensión desde el 1 de abril de 2005".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El actor, nacido el NUM000 de 1960, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta el 27 de junio de 1996. Su profesión habitual era la de oficial de primera de calderería.- 2º.- En la resolución de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta se describían las siguientes lesiones: esquizofrenia paranoide en tratamiento, brote agudo y diagnosticado en 1994. En septiembre de 2004 el actor fue valorado por la UVAMI, que señaló que padecía esquizofrenia paranoide indiferenciada. Trastorno límite de la personalidad y trastorno paranoide de la personalidad.- 3º.- El actor suscribió el 20 de diciembre de 2004 contrato a tiempo completo con Foment de Terrassa S.A. para prestar servicios como oficial de 1ª de pintura, con jornada de 1.595 horas al año, de lunes a viernes y duración de 20 de diciembre de 2004 a 19 de junio de 2005. El contrato tiene por objeto el servicio indicado en la estipulación 7ª, que se da por reproducida, y dentro del proyecto 'Plan de Ocupación 2004', subvencionado por la Generalitat de Cataluña y que tiene como fines facilitar la incorporación al mundo laboral de personas con especiales dificultades de inserción, siendo uno de los grupos a los que va dirigido el de las personas con discapacidad. Las tareas que desarrolla el actor consisten en pintar mobiliario urbano. El actor ha percibido a consecuencia de los anteriores trabajos la suma de 1.046,55 euros brutos al mes.- 4º.- El actor figura dado de alta en la Seguridad Social a través de la indicada empresa, desde el 20 de diciembre de 2004, con una base de cotización de 1.046,55 euros.- 5º.- Instruido expediente de revisión por reanudación de actividad, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 1 de abril de 2005 suspender temporalmente y mientras subsistiese la prestación de servicios mencionada, el percibo de la pensión de incapacidad permanente absoluta.- 6º.- Interpuesta reclamación administrativa previa por parte del actor, el Instituto Nacional de la Seguridad Social la desestimó el 23 de mayo de 2005.- 7º.- El 6 de julio de 2004 el actor comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social que le habían contratado en la empresa ServeisMedi Ambiente S.A. para efectuar trabajos de limpieza en la mencionada empresa con carácter eventual para sustituir a un trabajador en periodo de vacaciones. Incoado expediente de revisión por reanudación de actividad, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 30 de septiembre de 2004, no haber lugar a revisar el grado de incapacidad del actor, mencionando en el relato de hechos de la mencionada resolución la actividad ejercida por el actor y comunicada el 6 de julio de 2004.- 8º.- La base reguladora de la prestación es de 392,12 euros al mes y los efectos de 1 de abril de 2005".

Posteriormente, con fecha 9 de noviembre de 2.007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 1 de los de Terrassa, en fecha 22 de marzo de 2006 , en los autos núm 479-05, instadas por Obdulio contra la citada Entidad Gestora, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de suspensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y confirmar íntegramente la de instancia".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 14 de enero de 2.008, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de abril de 2.003 , así como la infracción de lo establecido en el art. 141.2 de la LGSS , en relación con el art. 137.5 de la misma y con el art. 18.4 de la OM de 18-1-1996.

Por providencia de esta Sala de 29 de mayo de 2.008, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 6 de noviembre de 2.008, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si en aplicación de lo dispuesto en el artículo 141.2 de la Ley general de la Seguridad Social cabe compatibilizar el percibo de una pensión de incapacidad permanente absoluta con un trabajo de pintor a tiempo completo.

El referido precepto establece que "Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades ... compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión" y fue interpretado por la sentencia ahora recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de noviembre de 2.007 en el sentido de permitir esa compatibilidad, confirmando así la sentencia de instancia, cuyos hechos probados, transcritos en otra parte de esta resolución, dan cuenta, resumidamente, de lo siguiente:

1. El demandante, nacido el NUM000 de 1960 y oficial de calderería de profesión, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta el 27 de junio de 1996 por "esquizofrenia paranoide indiferenciada, con trastorno límite y trastorno paranoide de la personalidad".

2. En julio de 2004 fue contratado por primera vez estando ya en situación de incapacidad absoluta para efectuar trabajos de limpieza con carácter eventual para sustituir a un trabajador en periodo de vacaciones. Incoado expediente de revisión por reanudación de actividad, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 30 de septiembre de 2004 no haber lugar a revisar el grado de incapacidad del actor.

3. El 20 de diciembre de 2004 suscribió contrato a tiempo completo para prestar servicios como oficial de 1ª de pintura, para pintar mobiliario urbano, con jornada completa. El contrato se firmó en el marco de un programa denominado "Plan de Ocupación 2004", subvencionado por la Generalitat de Cataluña para facilitar la incorporación al mundo laboral de personas con especiales dificultades de inserción.

4. Instruido expediente de revisión por reanudación de actividad, el INSS resolvió el 1 de abril de 2005 suspender temporalmente y mientras subsistiese la prestación de servicios mencionada, el percibo de la pensión de incapacidad permanente absoluta.

Como antes se anticipó, la sentencia recurrida razona sobre la inexistencia de incompatibilidad legal que se pueda desprender del precepto antes citado, para concluir que, a la vista de la finalidad de la norma, que es la inclusión social de la persona discapacitada y de que el trabajo realizado no perjudica su salud, sino que evidencia la mejora de su patología, procedía confirma la decisión del Juzgado de instancia que había estimado la demanda del actor y dejado sin efecto la resolución del INSS impugnada.

El recurso de casación para la unificación de doctrina lo plantea ahora el INSS frente a la referida sentencia, denuncia la infracción del artículo 141.2 LGSS , en relación con el artículo 137.5 de la misma y con el artículo 18.4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996 y de la Jurisprudencia de esta Sala que ha interpretado tales preceptos.

Como sentencia de contraste se propone la dictada por la misma Sala de lo Social de Cataluña en sentencia de fecha 1 de abril de 2.003 , con la que, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia recurrida es contradictoria, pues en mérito de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales llegaron a soluciones contrapuestas. Se trata en esta resolución también de un trabajador declarado en situación de gran invalidez que suscribió un contrato con la Diputación de Barcelona para realizar funciones de oficial en prácticas -por su condición de minusválido- de reproducción gráfica e imagen. El INSS, a la vista de esa actividad laboral, dictó resolución por la que se decidía que no era procedente la revisión del grado de incapacidad reconocido en su día, pero se suspendía mientras durase esa actividad el percibo de la prestación. En este caso, la sentencia de contraste, aplicando los mismo preceptos que la sentencia recurrida y ante la misma pretensión de compatibilidad formulada por el actor, decidió estimar el recurso del INSS y declarar la incompatibilidad de ese trabajo a tiempo completo y no marginal, con el percibo de la prestación de gran invalidez.

Como se ha podido ver, se cumplen los requisitos que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso, por ser contradictorias las resoluciones comparadas ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, lo que determina que la Sala haya de señalar, tal y como exige el artículo 226 de la LPL la doctrina que resulte ajustada a derecho.

El Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificó doctrina en esta materia en la sentencia de 30 de enero de 2.008 (Rec. 480/2007 ), a cuyas razones jurídicas aquí hemos de atenernos, por razones de seguridad jurídica.

En ella se parte de que el artículo 141.2 LGSS contiene un principio general de compatibilidad entre el percibo de la prestación por incapacidad permanente y aquellas actividades compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo, y en esa situación, la doctrina de la Sala explica que «... en la interpretación de tan críptico precepto -se dice literalmente en ella- y en la determinación de las actividades "compatibles", el razonamiento interpretativo se enfrenta a dos preceptos ( arts. 135.5 y 141.2 LGSS ) que literalmente se muestran de difícil conciliación. En efecto, si bien la categórica definición de la IPA ( art. 135.5 LGSS /74), al ir referida a "toda profesión u oficio", determina que la actividad compatible con la pensión por fuerza hubiera de considerarse la que se corresponda con la capacidad de trabajo que reste al beneficiario (tradicionalmente denominada "residual") y que -por la propia definición de la IPA- no integre cualquier "profesión u oficio", muy contrariamente los amplios términos del art. 141.2, invita a considerar que el maximalismo de la definición de IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo.»

Ha sido criterio tradicional de la Sala (salvo alguna excepción a la que nos referiremos más adelante), manifestado con anterioridad a la unificación de doctrina, el de que los trabajos "compatibles" resultan ser los cometidos laborales que no son objeto de usual contratación en el mercado de trabajo, muy particularmente por sus limitaciones en orden a la jornada y a la retribución; es más, se argumenta que en una lectura sistemática de la normativa aplicable, las "actividades compatibles con el estado del inválido" a que alude el art. 141.2 LGSS bien pudieran identificarse con las que refiere el art. 7.6 LGSS (para excluirlas del campo de aplicación del RGSS) y que el precepto define como aquellas que "en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida".

En esta línea se ha afirmado que la actividad compatible de que trata el art. 141.2 LGSS /94 no comprende "el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez" ( SSTS 19/12/88 ; y 26/12/88 ), sino que va referida a labores de orden adjetivo o marginal ( SSTS 07/07/86 ; 19/12/88 ; y 26/12/88 ), pues "no deben manifestar un cambio en su capacidad de trabajo, ya que, de producirse éste, operaría la revisión, con las consecuencias económicas correspondientes" ( STS 26/01/89 ). Y esta conclusión, de que la actividad laboral compatible con las situaciones de IPA y GI por necesidad ha de ser de escasa significación, es una consecuencia -se dice- de que la interpretación del art. 141.2 LGSS ha de llevarse a cabo en función de los principios que inspiran la legislación de Seguridad Social, debiendo rechazarse una conclusión que contradice plenamente el sistema y el concepto de IPA; en palabras de la STS 20/12/85 -reiteradas por la de 13/05/86 -, "... el legislador se refiere única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente, en el sentido de ser de mínima significación y relieve, porque otro entendimiento del precepto rompería de manera frontal con todo el sistema y con la doctrina de la Sala que tiene reiteradamente declarado que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación que impide al trabajador la realización de cualquier actividad por liviana y sedentaria que sea, con lo que de mantenerse un criterio amplio en la interpretación del precepto citado, el resultado sería, de contradicción plena con el sistema y conduciría al absurdo".

Pero la cuestión que se plantea no ofrece la misma claridad si se atiende al dato de que el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35 CE y lo corroboran los arts. 141.2 LGSS (antes, art. 138.2 LGSS/74 ), 2 RD 1071/1984 (23/mayo ) y 18.4 OM 18/01/96 (en este sentido, las SSTS 06/10/87 ; 03/11/87 ; 23/11/87 ; 26/01/89 ; 26/01/89 ; y 20/02/89 ). Y también -con doctrina clásica de la Sala- si se atiende a la consideración de que si bien la propia definición de IPA determina una cierta dificultad teórica para admitir la actividad laboral normal -no ocasional o discontinua- de quien se encuentra en tal situación (legalmente definida como la que "inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio"), la posibilidad de esa actividad profesional se deriva del hecho de que la calificación de IP es un juicio problemático de las expectativas de empleo, como evidencian el propio art. 138.2 LGSS /74 ( STS 06/03/89 ); y de que "... los términos en que se expresa el legislador han de ser interpretados con cierta moderación dado el alcance de tales palabras de cierta infinitud de difícil percepción y adaptabilidad en la realidad sobre la que ha de actuarse ... de suerte que sólo cabe apreciarlo (el supuesto de IPA) cuando escapa a lo verosímil dentro de las innumerables posibilidades de la actividad laboral" ( STS 12/02/79 )".

En otras palabras, con la disposición del art. 141.2 LGSS ("las pensiones vitalicias ... no impedirán el ejercicio de aquellas actividades ... compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad de trabajo a efectos de revisión"), el propio legislador relativiza en apreciable medida el riguroso concepto de la IPA que proporciona el reproducido art. 135.5 LGSS /74 y que apuntaría a la imposibilidad jurídica de realizar trabajos en tal situación.

Hechas las anteriores consideraciones, la sentencia del Pleno de la Sala, a la vista de esa aparente contradicción que parece surgir de los preceptos aplicables, valorando las argumentaciones que en tal sentido expone, como en el presente recurso, el INSS, lleva a cabo los siguientes razonamientos que avalan la discutida compatibilidad:

a) La interpretación restrictiva mantenida por el INSS no siempre ha sido la acogida por la jurisprudencia social (como más arriba hemos adelantado), pues ya la STS 02/03/79 había mantenido que "el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo dispuesto en el art. 24-4 de la O. de 15 abril 1969, puede realizar todas las actividades laborales que sean compatibles con su situación, sin limitación alguna, sin que en ningún extremo de la disposición legal se afirme que sólo puede desempeñar actividades 'superfluas, accidentales o esporádicas';" y la ya citada STS 06/03/89 considera inaplicable las limitaciones derivables del art. 138-2 LGSS /74 a quienes habían sido declarados en situación de IPA sin derecho a prestaciones).

b) La literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS /94 - apunta a la compatibilidad trabajo/pensión ("las pensiones ... no impedirán ... aquellas actividades... compatibles"), al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible ex art. 35 ET , siendo de destacar que la remisión que al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT.

c) La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT (legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido) que al incapaz declarado en IPA (al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad).

d) La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras (pensión de Jubilación/nueva prestación por IPA; con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 122 LGSS ), lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario (consecuencia impuesta -se dice- por la lógica del Sistema) privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo - psicofísico- por parte del inválido.

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Finalmente, la Sala se detiene a analizar en el inciso tercero del Fundamento cuarto el problema referido a la incidencia que en el problema jurídico así planteado supone la literalidad del artículo 18.4 de la OM de 18 de enero de 1.996 dictada para el desarrollo del RD 1300/95, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en el que se regula la actuación de la Dirección Provincial del INSS para los supuestos de queel perceptor de incapacidad permanente ejerciese trabajos por cuenta propia o ajena , "en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social ", disposiciones reglamentarias que se consideran "ultra vires" y por tanto ineficaces ante la manifestación legal de compatibilidad que establece el artículo 141.2 LGSS , que no contiene remisión alguna a desarrollo reglamentario y todo ello, como se dice literalmente en la sentencia del Pleno, "sin perjuicio de reconocer la complejidad del problema y la indudable conveniencia de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisión".

Aplicando la anterior doctrina al caso que aquí ha de resolverse es claro que la sentencia recurrida se atuvo a ella, pues consideró compatible el trabajo del actor con el percibo de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida, razón por la que no cabe entender que se produjeran las infracciones legales y jurisprudenciales que en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncian, lo que motiva ahora que, como propone el Ministerio Fiscal, haya de desestimarse el planteado por el INSS, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.