STS, 23 de Septiembre de 2014
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| Número de Recurso | 2492/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo , contra de la sentencia dictada el por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1159/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , en autos núm. 582/2007, seguidos a instancias de D,. Lorenzo frente a FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A..
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 15 de junio de 2011 el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda, condeno a FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A. a abonar a D. Lorenzo la cantidad de 8.501,91 euros.".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:PRIMERO. D. Lorenzo , en el período reclamado, ha prestado servicios para la empresa FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A. como vigilante de seguridad. La parte actora ha realizado el siguiente número de horas extraordinarias: - año 2005: 1.573,92. La jornada a computar es de 1.043 horas (de enero a julio). SEGUNDO. El art. 41 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de seguridad 2005-2008 (ROE de 10 de junio de 2005) establece: "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerda con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar. TERCERO. El art. 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia básica, Plus de Fines de Semana y festivos Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario". CUARTO. La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deteriores. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia de su cuidado. QUINTO. La hora extraordinaria se abonó a 7,10 euros en el año 2005 a 7,29 euros en el año 2006, y a 7,41 euros en los años 2007, 2008 y 2009. SEXTO. Si para el cálculo de la hora extraordinaria se incluye: A) La totalidad de la retribución que ha percibido la parte actora, tenga o no carácter salarial, el importe de cada hora extraordinaria debió pagarse: - año 2005: 13,658. 3) Si se excluye el plus transporte, el plus vestuario, el valor de la hora es: - año 2005: 12,502, y se adeudaría. C) Si se excluye además la nocturnidad y plus de festivo y sólo se abonan éstos en las horas realizadas con esas características, el valor de la hora es de: - año 2005: 11,52. D) 1) Si se incluyen en el cálculo de la hora los conceptos que señala la empresa y que obran en la documental, se adeudaría 879,39 (folio 124). SEPTIMO. Comparecen las partes.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimando el parte el recurso interpuesto por la empresa FALCON CONTRATAS DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia de fecha 15-6-11 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en autos 582/07, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado estimando la demanda en parte y por ello condenando a la empresa demandada a abonar al actor D. Lorenzo las cantidades que constan en el hecho probado sexto apartado D) de la sentencia del Juzgado de lo Social. Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y se mantendrá la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.".
Por la representación de D. Lorenzo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid con fecha 6 de mayo de 2013 en el Recurso núm. 3626/2012 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y evacuado el trámite de impugnación pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17/09/2014, en el que tuvo lugar.
El demandante viene prestando servicios por cuenta de FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A. como vigilante de seguridad y a lo largo de los años 2005 y 2006 acredita un número de horas extraordinarias en cuyo importe no se ha incluido los conceptos de plus vestuario, transporte, nocturnidad, Navidad, festivos y peligrosidad variable. El Juzgado de lo Social estimó íntegramente la demanda, y su resolución fue revocada en parte en Suplicación, al no considerar computables los conceptos citados y la retribución, por ejercicios de tiro, reduciendo la cantidad que deberá ser abonada a la que ha sido reconocida por la demandada como horas extraordinarias desempeñadas.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 6 de mayo de 2013 por el T.S.J. de Madrid, y la emanada del Tribunal Supremo pues si bien la formulación de la contradicción se realiza en el escrito de interposición de manera confusa al incluir también la cita del la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 2012 (R. 4481/2010 ), es lo cierto que al examinar las diferencias que fundan la contradicción el recurrente reproduce la parte dispositiva de la sentencia de fecha 3 de junio de 2013, dictada en el Recurso de Suplicación nº 1159/2012 de la Sala de lo Social del T.S.J . de Madrid por lo que resulta evidente la voluntad del demandante de establecer la contradicción con los términos de dicha resolución.
En la sentencia de comparación los trabajadores, vigilantes de seguridad, reclamaban diferencias en el pago de horas extraordinarias, cuyo número no se discute en suplicación y para cuyo cálculo se había incluido el importe de salario base, peligrosidad fija y antigüedad.
La sentencia referencial estima en parte el recurso de la demandada, condenando a la empresa a que abone a los actores exclusivamente las diferencias entre las cantidades satisfechas y las que debieran serlo incluyendo los conceptos de festividad y nocturnidad, calculando las cantidades en ejecución de sentencia.
La sentencia recurrida afirma en el penúltimo párrafo: "que se abonen las cantidades que la empresa reconoce por aplicación de estos criterios, que en este caso constan probados en la Sentencia en su hecho probado sexto D por lo que no es necesario acudir a la ejecución". Por lo tanto entiende que ha habido prueba y que ha sido aportada por la empresa.
En la sentencia de contraste, (la del T.S.J. de Madrid de 6-5-2013 ) estimadas las pretensiones, en la instancia, la referencial recuerda su criterio en sentencias anteriores, el de calcular la hora extraordinaria con complementos solo si concurren las circunstancias. A continuación se transcribe una serie de párrafos de sentencias anteriores para al final remitir a la fase de ejecución el cálculo de las horas extraordinarias efectivamente trabajadas en las condiciones que dan lugar al percibo del complemento.
De lo expuesto se desprende no solo la falta de contradicción en aspecto sustancial como es el dato de considerar la sentencia recurrida, la existencia de actividad probatoria conducente a un resultado en tanto que la sentencia de contraste permite a las partes dilatar esa actividad, que no se practicó en fase de cognición, hasta la de ejecución sino que interviene otro factor de diferenciación. Efectivamente, el actor nunca suscitó ni en fase de cognición ni en la de Suplicación, en su impugnación de dicho recurso, una cuestión procesal como es la de deferir a la fase de ejecución la actividad probatoria.
Es en casación para la unificación de doctrina cuando por vez primera el actor plantea la cuestión, al hilo de un obiter como es el de la referencia contenida en la sentencia a la doctrina sobre el particular, pues la cuestión no se había debatido con anterioridad cuando formula la nueva pretensión.
La apreciación en el trámite de dictar sentencia de causas de inadmisión determina, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo , contra de la sentencia dictada el por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1159/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , en autos núm. 582/2007, seguidos a instancias de D,. Lorenzo frente a FALCÓN CONTRATAS Y SEGURIDAD, S.A.. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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