STS, 22 de Julio de 2014

Con fecha 27 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de SEGURIDAD SOCIAL ha sido interpuesta por la parte actora, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos esgrimidos en su contra.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Jesús Ángel , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, viene trabajando desde el 3.02.1989 para la empresa demandada, como fijo discontinuo; SEGUNDO.- El trabajador permaneció en situación de IT desde el 25.06.2008 por enfermedad común; contingencia que asegura la Mutua Fremap; TERCERO.- El trabajador ha percibido en concepto de prestación de IT la cantidad de 8628,30 €; la Mutua Fremap ha abonado al trabajador la prestación de IT, en su modalidad de pago directo, desde el 10.06.2008 hasta el 31.05.2009 la cantidad de 5568,25 €, con una base reguladora de 34,69 €; CUARTO.- La base de cotización de marzo de 2008 ascendió a 834,55 €, en abril de 2008 a 827,18 € y en mayo de 2008 a 1460,70 días; el actor prestó servicios 44 días; QUINTO.- El actor percibió en concepto de prestación por desempleo 1756,35 €; SEXTO.- El actor considera que la base reguladora diaria de la prestación de IT debe ser de 54,20 € día, reclamando unas diferencias de 4851,24 €.".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de D. Jesús Ángel formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la GRADUADA SOCIAL DÑA. ESTHER LÓPEZ MELÓN, en la representación que tiene acreditada de D. Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Vigo , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la MUTUA FREMAP y la EMPRESA FRIGORÍFICOS DE GALICIA S.A., sobre BASE REGULADORA DE LA PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada y con estimación parcial de la demanda, declarar que la base reguladora diaria de la prestación de Incapacidad Temporal que percibe el actor es de cincuenta y cuatro euros con veinte céntimos (54,20 euros), en lugar de la reconocida de treinta cuatro euros con sesenta y nueve céntimos (34,69 euros), condenando a los demandados MUTUA FREMAP e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA FREMAP a que le abone la cantidad de cuatro mil ochocientos cincuenta y un euros con veinticuatro céntimos (4851,24 euros), en concepto de diferencias de prestación del periodo comprendido entre el 28 de junio de 2008 y el 31 de mayo de 2009, por pago directo, y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de forma subsidiaria y para el caso de insolvencia de la MUTUA, manteniendo el pronunciamiento absolutorio referido al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y a la EMPRESA FRIGORÍFICOS DE GALICIA, S.A.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación letrada de FREMAP, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 10 de abril de 2012 (rec. suplicación 4039/10 ).

Se admitió a trámite el recurso, no siendo impugnado por el recurrido, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 6 de mayo de 2014 llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. Se han cumplido en la tramitación del presente recurso las exigencias legales, salvo el plazo para dictar sentencia por incidencias imprevistas en la coordinación con otras resoluciones de la Sala.

La cuestión litigiosa se centra en determinar la forma de cálculo de la base reguladora en supuesto de Incapacidad Temporal, siendo el trabajador fijo discontinuo que presta servicios y percibe prestaciones por desempleo, siendo el pago de la prestación asumido por la Mutua. Se cuestiona si deben computarse las cotizaciones efectuadas por la empresa en periodos de tiempo trabajados o también las cotizaciones efectuadas por la entidad que abona las prestaciones por desempleo durante los periodos de inactividad.

1.- La sentencia recurrida es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de mayo de 2013 (rec. 5533/2010 ), en la que consta que el actor prestaba servicios para la empresa Frigoríficos de Galicia SA (FRIGALSA), desde el 03-02-1989 como trabajador fijo discontinuo, permaneciendo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 25-06-2008, por lo que la Mutua le abonó la prestación en su modalidad de pago directo desde el 10-06-2008 hasta el 31-05-2009, conforme a una base reguladora de 34,69 euros, ascendiendo la base de cotización en marzo de 2008 a 834,55 euros, en abril de 2008 a 827,18 euros y en mayo de 2008 a 1460,70 euros, prestando servicios 44 días. El actor percibió prestación de desempleo por importe de 1.756,35 euros, y reclama diferencias por importe de 4851,24 euros, por entender que la base reguladora diaria de la prestación de incapacidad temporal debe ser de 54,20 euros.

2. - En instancia se desestima la demanda. La Sala de suplicación revoca parcialmente dicha sentencia y declara que la base reguladora diaria es de 54,20 euros en lugar de la reconocida de 34,69 euros, condenando a la Mutua FREMAP y al INSS a pasar por dicha declaración con condena a la Mutua a que abone 4851,24 euros en concepto de diferencias de prestación del periodo comprendido entre el 28-06-2008 y el 31-05-2009 por pago directo y al INSS de forma subsidiaria para el caso de insolvencia de la Mutua.

Ante la cuestión controvertida de cuál es la cuantía de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal del trabajador fijo-discontinuo cuando el pago es asumido directamente por la Mutua, y concretamente si para el cálculo se deben computar tan solo las cotizaciones efectuadas por la empresa en los periodos de tiempo trabajados o además las cotizaciones efectuadas por la entidad que abona las prestaciones por desempleo en los periodos de inactividad durante los cuales el trabajador percibió la prestación por desempleo del nivel contributivo, la Sala, interpretando el art. 4.1.b) del RD 1131/2002 de 31 de octubre , determina que lo que el legislador hace es vincular el cálculo de la prestación al periodo en el que hubo real cotización, y como durante la percepción de la prestación de desempleo contributivo existe cotización por el Servicio de Empleo en sustitución del empresario, estando incluida la contingencia de incapacidad temporal dentro de la acción protectora a la que se puede acceder en situación de desempleo, no puede negarse su cómputo, y ello como consecuencia de una interpretación integradora del sistema de fijación de la base reguladora, y porque el art. 4 del RD 144/1999 (en la actualidad RD. 1132/2002), establece una regulación perjudicial para los trabajadores fijos discontinuos que no se justifica en función del principio de contributividad desviándose del principio de igualdad.

1.- Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Mutua, planteando como cuestión, cómo hay que determinar la cuantía de la base reguladora de la incapacidad temporal por contingencias comunes de un trabajador fijo discontinuo cuando su pago es asumido por la Entidad colaboradora, y en particular, si se deban computar tan solo las cotizaciones efectuadas por la empresa en los periodos de tiempo trabajados o además las cotizaciones efectuadas por la entidad que abona las prestaciones por desempleo en los periodos de inactividad durante los cuales el trabajador percibió prestación por desempleo del nivel contributivo, entendiendo que sólo cabe computar las cotizaciones efectuadas por la empresa durante el periodo de tiempo trabajado.

2. - La parte recurrente aporta como sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 10-04-2012 (rec. 4039/2010 ), referida a otro trabajador de la misma empresa, que prestaba servicios igualmente como fjo-discontinuo desde el 01-04-1992 si bien lo hacía también para Adecco ETT desde el 13-09-2008, y que permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común entre el 10-12-2008 y el 10-3-2009 y entre el 13-03- 2009 y el 22-05-2009, abonando la Mutua 2.342,44 euros, y cotizando durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008 durante 33 días efectivos trabajados 2.278,73 euros, prestando servicios por cuenta de Adecco ETT dicho trabajador en el periodo mencionado de 5 días y abonándole el Instituto Social de la Marina en concepto de prestaciones por desempleo 1719,96 euros por 52 días, estando contratado el actor durante la baja por FRIGALSA durante 48 días. Reclama el actor que se le abone la prestación de incapacidad temporal conforme a una base reguladora diaria de 62,86 euros, por lo que reclama una diferencia de 3.906,11 euros. En instancia se desestima la demanda formulada por el actor, confirmando la Sala de suplicación dicha sentencia, por entender que atendiendo a la literalidad del art. 4 del RD. 1131/2002, de 31 de octubre , la única conclusión posible es la imposibilidad de ser computados los días en desempleo puesto que el precepto alude exclusivamente a las "bases de cotización acreditadas en la empresa", lo que hace sumamente forzado entender que dado que el SPEE asume la cotización empresarial durante la situación de desempleo, ha de considerarse que con la expresión "empresa" el precepto se refiere también a las cotizaciones del ente gestor. Añade que la propia naturaleza del subsidio, sustitutoria del salario, deviene que haya de ser proporcional al mismo careciendo de sentido que la prestación sea superior si se computa lo cotizado por el SPEE.

3. - La Sala ha reiterado que la contradicción que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 29 de octubre de 2010 (R. 200/10 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 18 de enero de 2012, (R. 1622/2011 ).

4. - De la comparación entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente ha de estimarse que concurre el requisito de la contradicción ( art. 219 LRJS ), de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer por las siguientes razones:

Primero, en relación con los hechos que constan probados, existe identidad por cuanto en ambos supuestos se trata de trabajadores fijos-discontinuos, ambos prestan servicios para la misma empresa FRIGALSA y se encuentran en situación de incapacidad temporal percibiendo la prestación calculada conforme a las bases de cotización efectuadas por la empresa, sin computar la cotización efectuada durante el tiempo que percibieron prestaciones por desempleo en periodos de inactividad. No coinciden los periodos en que estuvieron los trabajadores en situación de incapacidad temporal, ni el tiempo de prestación de servicios, ni el tiempo de prestación por desempleo, ni la base reguladora que se tuvo en cuenta a efectos del cálculo, pero ello no sería óbice para admitir el recurso teniendo en cuenta que sería prácticamente imposible encontrar a dos trabajadores que cumplieran exactamente las mismas exigencias de duración de la baja, tiempo de prestación de servicios, etc. Además, en la sentencia de contraste consta que el trabajador prestó servicios además de para FRIGALSA para una ETT, pero ello tampoco podría ser suficiente para no apreciar la existencia de contradicción teniendo en cuenta que ello no influye en la cuestión planteada y resuelta por ambas sentencias. Hay que añadir que además en ambas sentencias la Mutua asume el pago de la prestación siendo la Mutua en ambas sentencias la misma: FREMAP, que es la que ahora recurre en casación para la unificación de doctrina.

Segundo, en relación con las pretensiones de las partes, existiría igualmente identidad, teniendo en cuenta que en ambas sentencias los trabajadores consideran que la base reguladora que se tuvo en cuenta tomando en consideración sólo las cotizaciones acreditadas por la empresa no es correcta, ya que se debieron tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por la entidad gestora durante el tiempo que percibieron prestaciones por desempleo, reclamando ambos las diferencias de prestación.

Tercero, en relación con los fundamentos, existiría igualmente identidad, puesto que las Salas proceden a interpretar el art. 4.1.b) del RD. 1132/2002 , de 31 de octubre .

Cuarto, los fallos son contradictorios, puesto que en la sentencia recurrida la Sala considera que en una interpretación integradora y no vulneradora del principio de igualdad entre trabajadores que prestan servicios a tiempo completo y a tiempo parcial, debe tenerse en cuenta para el cálculo de la prestación el periodo en que hubo cotización real, aunque ésta se efectuara por el SPEE al estar el trabajador percibiendo prestaciones por desempleo, mientras que la Sala de la sentencia de contraste -que es la misma que la de la sentencia recurrida, es decir, la Sala del TSJ de Galicia, considera que de una interpretación literal del precepto se deduce que sólo pueden tenerse en cuenta las cotizaciones acreditadas por la empresa, término en el que no se incluyen las cotizaciones efectuadas por el SPEE.

1.- Sentado cuanto precede, al amparo del art. 224 de la LRJS , se formulan dos motivos de recurso sobre la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada, en los que se denuncia la infracción en concepto de interpretación errónea del art. 4.1 b) del RD.1131/2002 , y sobre el quebranto "en la unificación de la interpretación del derecho y formación de la jurisprudencia".

Conforme al art. 4 del Real Decreto 1131/2002 :

" 1. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 tendrán derecho a la prestación económica por incapacidad temporal, con las particularidades establecidas en el artículo anterior y en los apartados que siguen y que serán aplicables cualquiera que fuera el tiempo de permanencia en dicha modalidad contractual:

1. La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período.

   La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal.

2. Cuando, por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o, en su caso, Entidad colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta. A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho período.

   De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan.

   La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal.

3. Cuando, por extinción del contrato de trabajo, el pago de la prestación haya de ser asumido directamente por la Entidad gestora o por la Entidad colaboradora, la cuantía de la prestación será equivalente a la que correspondería por prestación por desempleo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social .

   2. La aplicación de las reglas previstas en el párrafo a) del apartado anterior no afectará al cómputo del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal, que, en todo caso, se realizará por referencia al número de días naturales de permanencia en la misma".

   2. - El art. 4.1.b) del RD 1131/2002 , antes transcrito establece el derecho del trabajador demandante, en el que concurren las circunstancias antes expresadas (prestaba servicios para la empresa Frigoríficos de Galicia SA (FRIGALSA), desde el 03-02-1989 como trabajador fijo discontinuo, permaneciendo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 25-06-2008, por lo que la Mutua le abonó la prestación en su modalidad de pago directo desde el 10-06- 2008 hasta el 31-05-2009, conforme a una base reguladora de 34,69 euros, ascendiendo la base de cotización en marzo de 2008 a 834,55 euros, en abril de 2008 a 827,18 euros y en mayo de 2008 a 1460,70 euros, prestando servicios 44 días; percibió prestación de desempleo por importe de 1.756,35 euros, y ahora reclama diferencias por importe de 4851,24 euros, por entender que la base reguladora diaria de la prestación de incapacidad temporal debe ser de 54,20 euros) a las prestaciones económicas por incapacidad temporal, si bien con las particularidades establecidas en el artículo anterior, relativo a "periodos de cotización".

   Al referirse el art. 4.1.b) del RD 1131/2002 al término empresa, aún cuando en puridad la Entidad Gestora no ostenta tal condición aunque se vea obligada a efectuar las cotizaciones a la Seguridad Social legalmente establecidas, lo cierto es que tratándose el trabajador de un trabajador "fijo discontinuo" (equiparado a contratado a tiempo parcial según el preámbulo del RD. 1131/2002) no pueden entenderse excluidas en el presente caso las cotizaciones efectuadas por el propio Instituto Nacional de Empleo, toda vez que el art. 214.1 LGSS determina que la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la seguridad social, asumiendo la aportación empresarial.

   Por otro lado, la Disposición Adicional séptima , párrafo primero, apartado 1 LGSS establece que "La protección social derivada de los contratos a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo". Tal asimilación proviene de la aplicación de los principios contenidos en el Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEPP y la CES, de 6 de junio de 1997, en virtud de la Directiva 97/81 CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997, cuya finalidad es la eliminación de discriminaciones en relación a trabajadores a tiempo parcial, estableciendo en la cláusula 4 del mismo que "...en lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

   La falta de previsión legal expresa sobre si deben computarse las cotizaciones efectuadas por la empresa en periodos de tiempo trabajados o también las cotizaciones efectuadas por la entidad que abona las prestaciones por desempleo durante los periodos de inactividad, en el concreto supuesto examinado, nos conduce a entender que son aplicables las mismas normas que al trabajador denominado "a tiempo completo", con lo cual para la resolución del concreto supuesto examinado, habrán de computarse las cotizaciones efectuadas por la empresa y las efectuadas durante el percibo de la prestación por desempleo contributivo por el Instituto Nacional de Empleo en sustitución empresarial, pues la contingencia de incapacidad temporal está incluida dentro de la acción protectora a la que puede accederse en activo y en la situación de desempleo, por lo que sin perjuicio de las especialidades legales de los trabajadores a tiempo parcial, es inaceptable la pretensión de que tales cotizaciones no se computen.

No impugnándose en el caso las cuantías reclamadas y de acuerdo con lo hasta ahora expuesto, no apreciándose las infracciones denunciadas, y visto el informe del Ministerio Fiscal, ello nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la Mutua demandada, confirmando la sentencia recurrida, acordándose la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la condena en costas a la recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del letrado impugnante el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.