STS 49/2009, 29 de Enero de 2009
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:230 |
| Número de Recurso | 2182/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 49/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Pedro Miguel representado por el procurador Sr. Fontanilla Fornieles contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2007 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el nº 60/2007 contra Pedro Miguel que, una vez concluso, remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 11 de septiembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Pedro Miguel, sobre las 9:45 horas del día 13 de enero, encontrándose a la altura del número uno de la calle Mena de Bilbao, entregó a Paulino a cambio de diez euros, un envoltorio blanco que contenía la cantidad de 0,283 gramos de heroína con una pureza del 10,1% de diacetilmorfina base. Observados estos hechos por Agentes de la Policía Autónoma Vasca se procedió a la detención de acusado, incautando en su poder otros cinco envoltorios blancos que contenían un total de 1,085 gramos de heroína con una pureza del 6,5 de diacetilmorfina base y que estaban destinados a su transmisión a terceras personas, así como a cantidad de 17,70 euros, procedentes de sus ilícitas actividades".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: 1.- Condenamos a Pedro Miguel, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de noventa euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días.
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- Acordamos el comiso del dinero y de la droga aprehendida en la causa a los que se dará el destino legal.
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- Sin costas.
Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Pedro Miguel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida del art. 66.1.2º del CP e inaplicación en su caso, de los preceptuado en el art. 66.1.1º del mismo texto.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Inaplicación del art. 24 CE, tutela judicial efectiva sobre el justiciable y la presunción de inocencia, inaplicación art. 5 y 7 y demás concordantes de la LOPJ.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos el Ministerio Fiscal impugnó el motivo del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 21 de enero del año 2009.
La sentencia recurrida condenó a Pedro Miguel, que a la sazón tenía 45 años, como autor de un delito contra la salud pública por venta de una papelina de heroína en una calle de Bilbao, lo que vieron unos policías de paisano que en un lugar próximo se encontraban, quienes procedieron a detener al vendedor y a registrarle, encontrando que tenía en su poder otras cinco papelinas de la misma sustancia.
La Audiencia Provincial de Vizcaya le apreció una circunstancia atenuante analógica por la drogadicción del acusado y le impuso las penas de dos años de prisión y una multa de noventa euros.
Recurren ahora en casación el Ministerio Fiscal y el mencionado condenado, cada uno por un motivo.
En el motivo único del recurso de Pedro Miguel, por el cauce del art. 5.4 LOPJ (por error se cita el art. 5.7 de tal LO), se denuncia vulneración del art. 24 CE, "al no haber aplicado debidamente la tutela judicial sobre el justiciable y la presunción de inocencia al desconocer los informes sobre la drogadicción del justiciable que obran al folio 28, folio 29 y el folio 30 del rollo de la sala". Así nos dice literalmente el escrito de recurso en el extracto de su contenido. Luego, en el desarrollo posterior, nada expresa que pudiera tener relación con el derecho de la presunción de inocencia, pues solo se razona sobre su petición de estimación de la eximente del nº 2º del art. 20, o de tal eximente con el carácter de incompleta del nº 1º del art. 21, o en su defecto una atenuante apreciada como muy cualificada.
Entendemos que la referencia a la presunción de inocencia es meramente retórica, sin contenido alguno, por lo que solo hemos de referirnos aquí a las alegaciones relativas a la tutela judicial efectiva, por las que se impugna la apreciación como simple de la circunstancia atenuante analógica aplicada por la drogadicción del acusado.
Así las cosas, por lo que respecta al tema aquí planteado, decimos lo siguiente:
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Es cierto lo que alega ahora el recurrente: hay unos documentos aportados al inicio del juicio oral y admitidos por el tribunal sin oposición alguna, relativos a la toxicomanía de Pedro Miguel, sobre los cuales nada nos dice la sentencia recurrida, simplemente porque consideró más importantes otras pruebas, que se expresan en su fundamento de derecho 4º, relativas al mismo tema y en cierto modo contradictorias.
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Hemos de recordar que, según reiterada doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional, el deber de motivar las sentencias ordenado por el art. 120.3 y cuya inobservancia lleva consigo la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, ambos de la Constitución Española, queda cumplido cuando sobre la pretensión correspondiente se ha razonado de forma que queda debidamente explicado el porqué del pronunciamiento acordado; sin que sea necesario el examen de todas y cada una de las diligencias o pruebas practicadas ni responder a cada uno de los argumentos utilizados por las partes, y sin que sea exigible en la respuesta una extensión determinada: basta, repetimos, una contestación razonada y razonable.
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Esos documentos fueron obtenidos con fecha de unos pocos días antes al del inicio del juicio oral, cuando por los datos en los mismos expresados pudieron haberse conseguido mucho antes, incluso antes del escrito de calificación, para haberlos aportado en el trámite ordinario de proposición de la prueba que tiene lugar en tal trámite (art. 656 LECr ).
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Son dos tales documentos: uno emitido por una trabajadora social del SAOS (Servicio de Atención y Orientación al Detenido) en los juzgados de Bilbao, que proporciona unos datos relativos a la familia, vida y drogadicción del acusado; y otro del Servicio de Drogodependencia y Salud Mental del Módulo Psico-Social AUZO-LAN, también de Bilbao, que informa sobre el tratamiento con metadona de Pedro Miguel, al que acude este con regularidad desde el 23 de abril de 2003. En realidad, los datos de interés para el problema que estamos examinando ya se encuentran en el informe pericial médico forense del folio 38 al que luego nos referiremos.
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El citado fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, tras un correcto examen doctrinal sobre el tema, nos dice las pruebas utilizadas para resolverlo:
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Las propias declaraciones del ahora recurrente mantenidas a lo largo de todo el procedimiento -declaración en el Juzgado de Instrucción, las realizadas ante el médico forense y las del juicio oral- en las cuales nos dice, en síntesis, que es un toxicómano de larga duración (desde los 13 años y tiene 45), que esporádicamente consume heroína esnifada, en particular los fines de semana, y que esto es lo que ocurrió en el caso presente, así como que se encuentra con el mencionado tratamiento de metadona que toma diariamente (folios 34 y 38).
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El informe de la médico forense (folio 38), realizado en el Juzgado de Guardia el mismo día en que Pedro Miguel fue detenido por estos hechos -13 de enero de 2007-, en el que, además de los ya referidos a propósito de las declaraciones del acusado, constan los datos de interés siguientes:
- Que hay antecedentes respecto de Pedro Miguel en la Clínica Médico Forense de los años 1991 a 1994, con diagnóstico de trastorno por dependencia a heroína y cocaína.
- Que tales sustancias las recibía por vía intravenosa, por lo que presenta signos de venopunturas antiguas en ambos antebrazos.
- Que en el momento actual, y desde hace cuatro años, se encuentra en tratamiento con metadona.
- Que refiere tomar esporádicamente heroína esnifada, siendo el último consumo del día de ayer a las 20 horas.
- Que se solicita muestra de orina y dice no tener deseos de orinar.
- Que "durante la entrevista se muestra lúcido, coherente, orientado en tiempo y espacio, sin trastornos sensoperceptivos, ni alteraciones del curso y contenido del pensamiento. Inteligencia valorada dentro de los rangos normales. No se aprecian signos ni refiere síntomas de intoxicación ni de abstinencia".
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A la vista de lo expuesto, el tribunal nos dice que no hay pruebas de que existiera una toxicomanía grave en Pedro Miguel, por lo que aprecia la concurrencia de la mencionada circunstancia atenuante analógica y no la eximente incompleta, pronunciamiento que necesariamente ha de parecernos razonable:
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Por la inmediatez del examen médico forense practicado el mismo día de los hechos en el Juzgado de Guardia adonde fue llevado el detenido. Recordamos aquí la doctrina de esta sala que estima que, para la medición del grado de disminución de la imputabilidad del autor de una infracción penal, hay que tener en cuenta su situación psíquica en el momento de cometerse el delito.
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Por la contundencia del informe de la médico forense que, pese a reconocer la realidad de la drogadicción, nos expresa con claridad su normalidad psíquica en el momento de ser examinado y la no apreciación de síntomas de intoxicación ni de abstinencia.
Desestimamos el recurso de Pedro Miguel.
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El Ministerio Fiscal, en el motivo único de su recurso, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, alega infracción de ley por aplicación indebida de la regla 2ª del art. 66.1 CP cuando tenía que haberse aplicado la 1ª.
Como acabamos de exponer, la sala de instancia apreció la circunstancia atenuante analógica de drogadicción con el carácter de simple, por lo que tenía que haberse aplicado la pena correspondiente del art. 368 conforme a lo dispuesto en la referida regla 1ª que manda imponer la sanción prevista en la ley en la mitad inferior. Por tanto, no podía bajarse de los tres años de prisión que tal art. 368 prevé como tope mínimo para estos delitos cuando se refieren a sustancias que causan grave daño a la salud. Para rebajar más tenía que haberse aplicado esa regla 2ª de tal art. 66.1, prevista para los casos en que concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna; algo que no ocurrió en el caso presente. Los dos años de prisión impuestos en la sentencia recurrida son una pena que, como bien dice el Ministerio Fiscal, infringió esa regla 2ª por su aplicación indebida y al propio tiempo la 1ª por no haberse utilizado con relación a esa circunstancia atenuante analógica que la sentencia recurrida no valoró como muy cualificada.
Hay que estimar este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Pedro Miguel contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha once de septiembre de dos mil siete, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el MINISTERIO FISCAL por estimación de su motivo único relativo a infracción de ley y por ello anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 Bilbao con el núm. 60/07 y seguida ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra el acusado Pedro Miguel, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, así como los de la anterior sentencia de casación.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 3º de la anterior resolución de casación, hay que sancionar a Pedro Miguel con la pena de prisión de tres años, el mínimo de la prevista en el art. 368 CP para los casos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
Los demás de la mencionada sentencia de casación.
En cuanto a la pena de multa prevista en tal art. 368, hemos de aplicar al caso la doctrina de esta sala por la cual no ha de imponerse multa alguna cuando, como aquí ocurrió, en los hechos probados no consta el valor de la droga objeto del delito, ante la imposibilidad de determinar su cuantía (STS 356/2004, 1170/2006 y 603/2006, entre otras muchas).
CONDENAMOS a Pedro Miguel, como autor de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas con una circunstancia atenuante por drogadicción, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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