STS, 26 de Septiembre de 2014

PRIMERO .- La Sentencia impugnada en casación desestima el recurso contencioso-administrativo deducido por las aquí recurrentes contra la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de la Presidencia de 18 de junio de 2009, desestimatoria de su reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados como consecuencia de la fórmula utilizada por el Tribunal calificador para la corrección del segundo ejercicio de las pruebas selectivas para el ingreso en la Escala Auxiliar de Organismos Autónomos, en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal en el ámbito de la Dirección General de la Policía, para cubrir 744 plazas, lo que determinó que no superaran dicha prueba, y, por tanto, no fueran incluidos en la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 21 de mayo de 1999, que publicó la relación definitiva de aspirantes que habían superado dichas pruebas.

Los antecedentes de la Sentencia aquí recurrida son: 1) La precitada Resolución de 21 de mayo de 1999 (confirmada en reposición por la de 9 de septiembre del mismo año), fue inicialmente confirmada por Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada -13 de diciembre de 2001- en el recurso contencioso-administrativo número 1304/2000 , por entender que la fórmula matemática escogida por el Tribunal Calificador - Acuerdo de 24 de noviembre de 1998- para la corrección del segundo ejercicio era una facultad que se incardinaba en el ámbito de la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores, sin que el órgano jurisdiccional pudiera sustituir dicho criterio. Además, fue aplicado por igual a todos los aspirantes; 2) La Sentencia fue casada por Sentencia de la Sección Séptima de esta Sala y Tribunal de 4 de abril de 2007 (casación 1185/02 ), y estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por los aquí recurrentes, anuló la precitada Resolución administrativa de 21 de mayo de 1999, al considerar que no se había justificado que la fórmula matemática elegida para la corrección del segundo ejercicio cumpliera la finalidad perseguida por el proceso selectivo -tal como alegó la Administración- al no haberse explicitado cuál era dicha finalidad, declarando que " contraviene el espíritu de esa convocatoria en cuanto a la importancia que atribuye a la fase de oposición. Es claro que en esta se subordina el acceso a la fase del concurso a la previa demostración de un mínimo de conocimientos en la fase de oposición, que cuantitativamente se sitúa en la mitad del máximo demostrable; mientras que la fórmula correctora aquí discutida favorece que puedan pasar a la fase de concurso personas cuya cifra de respuestas acertadas sea inferior a la mitad del número de preguntas formuladas . Por otro lado, aunque la convocatoria permite al Tribunal Calificador establecer un baremo, este debe estar orientado por la finalidad de constatar mejor la capacidad de los aspirantes y excluir cualquier solución que conduzca a la aleatoriedad. Y esto se consigue penalizando errores para evitar que el aspirante haga opciones de puro azar, pero no penalizando los aciertos con la disminución de su valor según aumenta la cifra total de ellos (esta última solución lo que hace es infravalorar la mayor capacidad demostrada), y, concluía afirmando que "la valoración de la fórmula correctora efectivamente queda fuera del campo propio de la llamada discrecionalidad técnica. Ésta última opera cuando se trata de calificaciones que exigen saberes especializados, pero no cuando, como aquí acontece, se trata de comprobar la racionalidad valorable desde criterios de lógica elemental" . Su parte dispositiva reconocía el derecho de los allí y aquí recurrentes a: "a) la nueva calificación de su segundo ejercicio aplicando como criterio de corrección el consistente en atribuir a cada respuesta correcta cinco puntos; y b) su inclusión en su caso en la lista de aspirantes que han superado el proceso selectivo, si así procediere como consecuencia de ser aplicado a todos los aspirantes que han superado el proceso selectivo el criterio de corrección del segundo ejercicio que acaba de mencionarse)" ; 3) En ejecución de esta Sentencia, por Resolución del Secretario de Estado para la Administración Pública de 3 de septiembre de 2008 (BOE del día 23), se incluyó a los recurrentes en la lista definitiva de aspirantes que habían superado el concurso-oposición, siendo nombrados funcionarios de carrera en Resolución de 22 de enero de 2009 (BOE de 5 de febrero); 4) El 6 de octubre del mismo año 2008 , presentaron reclamación de responsabilidad patrimonial -por importe de 533.000 por cada funcionario- por los pretendidos daños causados por las Resoluciones administrativas anuladas; 5) En Resolución de la Excma. Sra. Ministra de 18 de junio de 2009 (previo Informe desfavorable a la estimación del Consejo de Estado) se desestimó la reclamación, frente a la que se entabló recurso jurisdiccional, AMPLIADO a la Resolución ministerial de 21 de diciembre de 2010 , desestimatoria de una nueva reclamación de daños (escrito presentado el 8 de febrero de 2010) por retraso en la ejecución de la STS de 4 de abril de 2007 ; 6) El recurso fue desestimado por Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, aquí recurrida.

La fundamentación de la decisión de la Sala de instancia se asienta, básicamente, en las siguientes consideraciones: a) Sin desconocer que la anulación de las resoluciones administrativas, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, pueden constituir el presupuesto inicial para apreciar la responsabilidad objetiva de la Administración, esto será así en la medida que concurran el resto de los requisitos exigidos para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial: 1) daño real, efectivo, individualizable y ponderable económicamente; 2) que el daño sea imputable -en relación directa e inmediata de causa a efecto- al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sin incidencia de fuerza mayor (no caso fortuito), hecho de un tercero o conducta propia del perjudicado que altere dicho nexo causal; 3) que la lesión sea antijurídica, es decir, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarla, y, 4) que se exija en el plazo de un año. No basta, para que surja la obligación de indemnizar, la mera anulación de un acto; b) La antijuridicidad del daño -con cita y transcripción parcial de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009 , 16 de febrero de 2009 (casación 1887/07 ), 14 de julio de 2008 (casación unificación doctrina 324/07 ), 24 de enero de 2006 (casación 536/02 ), 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 ), 12 de septiembre de 2006 (casación 536/02 ), 5 de junio de 2007 (casación 4065/03 ), y, 5 de febrero de 2008 (Rº 315/06 )- vendrá determinada en función de la clase de potestades que se ejerciten al dictar el acto anulado, para concluir que, en el caso enjuiciado y aunque el Tribunal Supremo anuló la Sentencia anterior por estimar que la fórmula empleada para la corrección del segundo ejercicio no era igualitaria, " ello no conduce de manera inexorable a que la actuación .....del Tribunal calificador no se haya producido dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada........la actuación de la Administración fue refrendada en primer término por un Tribunal de Justicia, declarando conforme a derecho la actuación del Tribunal Calificador en lo referente a la interpretación de las Bases de la convocatoria" , añadiendo, por tanto, que " la actora queda compelida a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión" .

SEGUNDO .- Por la representación procesal de los actores se preparó recurso de casación contra la precitada Sentencia ante la Sección Tercera de la Sala de la Audiencia Nacional, que lo tuvo por preparado en tiempo y forma, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo y elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el 15 de diciembre de 2011.

TERCERO .- Personados los recurrentes, formalizaron escrito de interposición articulado en siete motivos ( el séptimo fue inadmitido por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 19 de abril de 2012 ), los cinco primeros al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate", y el sexto, conforme al apartado c) del expresado precepto: " "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

PRIMERO .- En el farragoso escrito de interposición de este recurso, los cinco primeros motivos van dirigidos a combatir la "ratio decidendi" de la Sentencia: el daño causado por el retraso en ser incluidos en la lista definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas (desde el 21 de mayo de 1999 hasta el 3 de septiembre de 2008) no es antijurídico y ello porque la fórmula matemática de corrección del segundo ejercicio (que la STS de 4 de abril de 2007 consideró discriminatoria para los recurrentes) no cabe considerarla irrazonable, y dado que son reiteración unos de otros, se examinarán conjuntamente .

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo en orden a una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación -en sede administrativa o jurisdiccional- de un acto puede condensarse en los siguientes parámetros: I) La anulación no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella sólo cuando concurran los requisitos exigidos con carácter general; II) El requisito esencial y determinante para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial en estos casos es la antijuridicidad del perjuicio: III) Para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa: " no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución , que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión [véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996 , ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 , FJ 2º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02 , FJ 5º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ 2º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ 3º)]" ( STS de 16 de febrero de 2009, casación 1887/07 ), o, como se dice en nuestra Sentencia (Sección Cuarta) de 2 de febrero de 2012 (casación 462/11 ): " cuando se trate del ejercicio de potestades discrecionales, cual es el caso, bastará en principio con un ejercicio razonable y razonado de la potestad, dentro del campo de posibilidades abierto a la libre apreciación de la Administración, para no estimar concurrente el requisito de la antijuridicidad del daño...............Incluso cuando se trate del ejercicio de potestades absolutamente regladas, procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes....". .

Los recurrentes, a través de estos cinco motivos, entienden que la Sentencia yerra, con infracción de los preceptos reguladores del instituto de la responsabilidad patrimonial, al excluir la antijuridicidad del daño causado por entender que la actuación del Tribunal calificador era razonada y razonable, como lo prueba, según la Sala de instancia, el que fuera refrendada por una decisión jurisdiccional, aunque ésta haya sido posteriormente revocada, sosteniendo, en definitiva, la antijuridicidad del daño sobre la base de los pronunciamientos de la STS de 4 de abril de 2007 (casación 1185/02 ), de la que transcriben párrafos y de los que infieren la irrazonabilidad de la fórmula de corrección utilizada.

Discrepa la Sala de tal apreciación, pues cualesquiera que sean los términos de dicha Sentencia van dirigidos, única y exclusivamente, a casar la Sentencia allí impugnada y a anular la Resolución de 21 de mayo de 1999, y sí, de los solos términos de esa Sentencia bastara para apreciar la antijuridicidad del daño, la mera anulación de la Resolución determinaría la obligación de indemnizar, lo que no se compadece con la uniforme y consolidada jurisprudencia sobre esta materia.

El examen de la antijuridicidad, en estos casos, " no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del acto anulado, cuya antijuridicidad resulta patente al haber sido así declarada por el Tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad patrimonial, en cuyo caso ha de estarse para apreciar dicha antijuridicidad a la inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas de acuerdo con el art. 141.1 de la Ley 30/92 " ( STS, Sección Cuarta, de 20 de febrero de 2012, casación 462/11 , más arriba ya citada).

En esta línea, y entre otras, además de las Sentencias a las que ya hemos aludido, la Sentencia de 16 de septiembre de 1999 (casación 3816/95 ), excluye la antijuridicidad del daño por la anulación de una actuación administrativa, no sólo "en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución , sino que ha de extenderse a aquellos supuestos , asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución . En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración . Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de su resoluciones".

Para determinar si la corrección del segundo ejercicio, a través de la fórmula matemática escogida por el Tribunal calificador y rechazada por Sentencia de este Tribunal Supremo, puede ser considerada "razonable", habrá que partir de los términos de las Bases de la Convocatoria, ley del proceso selectivo y a las que inexcusablemente han de someterse los Tribunales Calificadores.

La Base 5 de la Convocatoria del proceso selectivo aquí concernido disponía: "5. Sistema de selección. 5.1. El sistema de selección de los aspirantes será el de concurso-oposición libre . 5.2. El proceso selectivo constará de dos fases : Una fase de oposición y otra fase de concurso.La fase de concurso solo se valorará a los aspirantes que hubiesen superado la fase de oposición . 5.2.1. Fase de oposición: Constará de dos ejercicios, ambos eliminatorios. 5.2.1.1. El primer ejercicio consistirá en un cuestionario de 50 preguntas, con cuatro respuestas alternativas cada una, siendo solo una de ellas la correcta, sobre el temario del anexo I de esta convocatoria. (...) Se calificará con un máximo de 50 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 25 puntos para superar el ejercicio en función del baremo que establezca el Tribunal . Este ejercicio será eliminatorio, de forma que solo podrán realizar el segundo ejercicio quienes hayan obtenido al menos 25 puntos. 5.2.1.2 El segundo ejercicio consistirá en la resolución de un supuesto práctico de entre dos propuestos por el Tribunal sobre el temario que figura en el anexo I de esta convocatoria, constando cada supuesto de diez preguntas , con cuatro respuestas alternativas cada una de ellas, siendo solo una de ellas la correcta.(...) Se calificará con un máximo de 50 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 25 puntos para superar el ejercicio en función del baremo que establezca el Tribunal . 5.2.1.3. Una vez superados los dos ejercicios, la calificación final de esta fase será la resultante de sumar las puntuaciones obtenidas en los dos ejercicios. En caso de empate el orden se establecerá atendiendo a la mayor puntuación obtenida en el segundo ejercicio, y, en caso de persistir el empate, la obtenida en el primero. Dicha fase podrá ser superada por un número de aspirantes superior al de plazas convocadas.

(...) 5.2.2. Fase de concurso: En esta fase, que solo se aplicará quienes hayan superado la fase de oposición, se valorarán, hasta un máximo de 45 puntos, los siguientes méritos referidos a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes:

1. Los servicios efectivos prestados de acuerdo a la siguiente progresión:

   Un año: 8 puntos

   Dos años: 16 puntos

   Tres años 24 puntos

   Cuatro años: 32 puntos

   Cinco años o más: 40 puntos

2. La posesión de titulación académica superior a la exigida para la participación en las pruebas selectivas: 5 puntos" .

   La Base otorgaba, pues, al Tribunal un margen de actuación discrecional para elegir el baremo.

   Por Acuerdo del Tribunal Calificador de 24 de noviembre de 1998, se estableció que la corrección del segundo ejercicio se efectuaría mediante la aplicación de la siguiente fórmula matemática, sin penalizar las respuestas erróneas, dobles o en blanco: P= 5 x ((10-R) /6 +R), donde R representa el número de respuestas correctas y P la puntuación resultante (4 respuestas correctas equivalen a 25 puntos).

   El Tribunal Supremo consideró dicha fórmula discriminatoria y perjudicial a los intereses de los recurrentes, "pues aunque la convocatoria permite al Tribunal Calificador establecer un baremo, este debe estar orientado por la finalidad de constatar mejor la capacidad de los aspirantes y excluir cualquier solución que conduzca a la aleatoriedad. Y esto se consigue penalizando errores para evitar que el aspirante haga opciones de puro azar, pero no penalizando los aciertos con la disminución de su valor según aumenta la cifra total de ellos (esta última solución lo que hace es infravalorar la mayor capacidad demostrada)" , y, por tanto, no conforme a derecho, pero ello no quiere decir que fuera arbitraria e irrazonable.

   No podemos olvidar, al efecto, que la Convocatoria se realizó en cumplimiento del Acuerdo Administración-Sindicatos, adoptado -22 de julio de 1997- en la Mesa General de Negociación, sobre consolidación del empleo estructural desempeñado, con carácter temporal, en diversos ámbitos de la Administración General del Estado, y, conforme al Acuerdo de la Comisión Superior de Personal de 17 de julio de 1997, relativo a los procesos de consolidación de empleo temporal, y en esta finalidad que perseguía la Convocatoria (consolidación de empleo temporal) puede encontrarse la justificación -no arbitraria- de la fórmula de corrección elegida por el Tribunal calificador (una, ciertamente, entre otras posibles, y no la correcta, conforme la Sentencia de la que trae causa la pretensión de indemnización) y aplicada a todos los opositores sin distinción .

   Justificación que podrá no ser compartida hasta el punto de ser considerada lesiva y discriminatoria para los intereses de los recurrentes en la precitada Sentencia de esta Sala y Tribunal (Sección Séptima) de 4 de abril de 2007 , pero que, a nuestro juicio, excluye la calificación de irrazonable de la actuación del Tribunal Calificador al optar por ese baremo de puntuación.

   Podrá, insistimos, ser una elección equivocada, podrá ser, también, equivocada la Sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional casada por este Tribunal Supremo (no puede olvidarse que nos encontramos en una materia de perfiles muy difusos y, por tanto, opinable), pero ello no implica que la actuación del Tribunal Calificador sea irrazonable (en el sentido que aquí nos interesa) ni que la decisión jurisdiccional anulada pueda ser calificada de tal.

   Por tanto, en la medida que el Tribunal Calificador, con arreglo a las Bases de la Convocatoria, tenía facultades para determinar el baremo de puntuación del segundo ejercicio, que eligió una fórmula matemática (objetiva), que la aplicó por igual a todos los aspirantes en la corrección del segundo ejercicio, que la elección del baremo se enmarcaba en una convocatoria para la consolidación de empleo temporal, consideramos que su anulación posterior, por entender que era discriminatorio y perjudicial a los intereses de los recurrentes al no respetar, en toda su magnitud, los principios de mérito y capacidad, no convierte en irrazonable (distinto de incorrecta) tal elección, por lo que el daño causado no es un daño antijurídico, sino que es un deber que han de soportar quienes deciden, voluntariamente, acudir a un proceso selectivo en el que se les aplica una fórmula de corrección objetiva -establecida por el Tribunal Calificador, en uso de una facultad expresamente otorgada en las bases de la convocatoria-, igual para todos, pues como ya hemos dicho en nuestra Sentencia de 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02 ), con cita en otra anterior de 24 de junio de 1999 (casación 3325/95), cuando la Administración (Tribunal Calificador) tiene un margen de apreciación como acaece " en la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados o en el ejercicio de potestades discrecionales..... la concurrencia de este tipo de facultades comporta la obligación del particular de soportar las consecuencias negativas que la introducción de criterios de oportunidad o la falta de determinación normativa del resultado de la operación de apreciación puede comportar» ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997 que cita la de 5 de febrero de 1996 )......... Al reconocerse la potestad del Tribunal de oposiciones para efectuar la valoración conforme a la ley, las bases de la convocatoria y los criterios que en el ejercicio de sus facultades establezca, se está reconociendo un determinado margen de apreciación a la Administración, y se está excluyendo por tanto que nos encontremos ante un puro acto reglado, lo cual excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista cierto margen de apreciación, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración , lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones. ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1996 )" .

   Y todo ello sin perjuicio de las consecuencias (distintas, desde luego, de una pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial) beneficiosas que pueda reportarles la anulación del baremo como ha sido, en este caso, el ingreso en el Cuerpo del que inicialmente fueron excluidos, ingreso, por otra parte, no reconocido por la Sentencia -en la que el único derecho que les otorgaba era la corrección del segundo ejercicio otorgando 5 puntos por cada respuesta correcta-, sino consecuencia de haber superado la totalidad del Concurso-oposición por haber obtenido la puntuación global mínima exigida en las Bases de la Convocatoria, una vez rectificada la puntuación del segundo ejercicio en la forma establecida en la Sentencia.

   No está de más recordar, en fin y por lo que aquí se está debatiendo, que la Sentencia de esta Sala y Tribunal de 29 de octubre de 1998 (Apelación 2776/91 ), consideraba datos de especial relevancia, a efectos de la antijuridicidad del daño, la alteración o no de la situación jurídica en que el perjudicado estuviera antes de producirse la resolución anulada o su ejecución, ya que no puede afirmarse que se produzca tal alteración cuando la preexistencia del derecho no puede sostenerse al estar condicionado a la valoración por la Administración, con un margen de apreciación subjetivo, de un concepto en sí mismo indeterminado.

   Resumen de cuanto antecede es la corrección jurídica de la Sentencia recurrida en orden a la consideración de la inexistencia de daño antijurídico, por lo que los cinco primeros motivos han de ser desestimados.

   SEGUNDO .- Resta por analizar el sexto motivo, articulado, a diferencia de los anteriores, con base en el art. 88.1.c) LJCA , por incongruencia omisiva de la Sentencia al no contener pronunciamiento alguno en relación con la solicitud de ampliación de " incoación de expediente de responsabilidad patrimonial por el retraso en la ejecución de la sentencia dictada por EL TRIBUNAL SUPREMO QUE LA ADMINISTRACIÓN HA TARDADO EN EJECUTAR TRES AÑOS Y SIGUE SIN REPARAR TODOS LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS, TANTO MORALES COMO PATRIMONIALES".

   Sin perjuicio de la imprecisión en la que se incurre al formular el motivo, pues la incongruencia omisiva se predica de la ausencia de pronunciamiento en relación con la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Política Territorial y Administración Pública de 21 de diciembre de 2010 (a la que se amplió el recurso, accediendo a la solicitud de los actores en escrito presentado el 9 de marzo de 2011), por la que se desestima una nueva reclamación de 280.000 € (por cada recurrente) en concepto de responsabilidad patrimonial por los perjuicios sufridos en un pretendido retraso en su nombramiento: desde que la tan citada STS de 4 de abril de 2007 (notificada a los reclamantes el 31 de mayo) hasta su efectivo nombramiento como funcionarios de carrera por Resolución de 22 de enero de 2009 (con reconocimiento de trienios desde el 24 de noviembre de 1999).

   Ciertamente, la Sentencia omite toda referencia a dicha resolución y a la pretensión de indemnización por este concepto, por lo que, con estimación de este motivo, procede casar la Sentencia de instancia .

   TERCERO .- Casada y anulada la Sentencia de instancia, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , ha de ser esta Sala de casación quien resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, si bien, y respecto de la primera pretensión -anulación de la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de 18 de junio de 2009, desestimatoria de su primera reclamación de responsabilidad patrimonial- ratificamos, en los términos del Fundamento de Derecho Segundo, la decisión adoptada por la Sentencia de instancia.

   En cuanto a la segunda reclamación de responsabilidad patrimonial (desestimada por la precitada Resolución de 21 de diciembre de 2010), y que, hay que convenir con la Administración, se plantea como una suerte de ampliación de la primera, reiterando esencialmente toda su argumentación, por lo que, desde esa perspectiva, y como dice la Resolución recurrida, ha de correr igual suerte desestimatoria que la primera reclamación, remitiéndonos al Fundamento de Derecho Segundo.

   No obstante ello y como formalmente se solicitó esta segunda indemnización por el "retraso" en el que pretendidamente incurrió la Administración al "ejecutar" la tan citada STS de 4 de abril de 2007 , analizaremos desde este punto de vista esta segunda pretensión.

   En primer lugar hay un dato esencial que parecen olvidar los actores y es que la Sentencia el único derecho que les reconocía era a una: " nueva calificación de su segundo ejercicio aplicando como criterio de corrección el consistente en atribuir a cada respuesta correcta cinco puntos; y b) su inclusión en su caso en la lista de aspirantes que han superado el proceso selectivo, si así procediere como consecuencia de ser aplicado a todos los aspirantes que han superado el proceso selectivo el criterio de corrección del segundo ejercicio que acaba de mencionarse ".

   Luego, la ejecución de la Sentencia exigía una serie de actuaciones previas: a) Nueva corrección del segundo ejercicio de los actores, en la que se atribuyera a cada respuesta correcta cinco puntos; b) Nueva corrección, con arreglo a este criterio, de los segundos ejercicios de todos y cada uno de los aspirantes; c) Inclusión en la lista definitiva de aprobados de ese segundo ejercicio, si de esas nuevas correcciones hubieran obtenido, al menos, la nota mínima para pasar a la fase de concurso; d) Que con las puntuaciones obtenidas por todos los aspirantes en la fase de concurso, las otorgadas a los recurrentes les hiciera acreedores a una de las 266 plazas atribuidas al ámbito de Madrid, en el que concurrían.

   Proceso, como se advierte, laborioso, con una serie de actuaciones previas (la secuencia temporal de éstas, tal como se reflejan en la Resolución de 21 de diciembre de 2010 -con actuaciones realizadas el 17 de marzo, 2, 16 y 25 de junio, 3 de septiembre, 29 de octubre y 19 de diciembre de 2008 y 22 de enero de 2009, fecha de nombramiento como funcionarios de carrera- no permite apreciar retrasos relevantes), por lo que ese lapso de tiempo transcurrido hasta su efectivo nombramiento como funcionarios de carrera, con efectos administrativos -incluidos trienios- desde noviembre de 1999, no implica retraso alguno en la ejecución de la Sentencia, máxime cuanto tal nombramiento no dimanaba de la misma, sino de eventualidades posteriores.

   Procede, en consecuencia, desestimar, en este particular, también el recurso.

   CUARTO .- La estimación del recurso de casación impide la condena en costas, sin que concurran méritos bastantes para hacer tal pronunciamiento respecto de los causados en la instancia ( art. 139 LJCA ).

PRIMERO .- Que HA LUGAR al recurso de casación número 5859/11, interpuesto por la Procuradora Dña. Raquel Nieto Bolaño, actuando en nombre y representación de Dña. Florinda , D. Luis Angel , Dña. Trinidad , Dña. Elisabeth , Dña. Rosario y Dña. Celia contra la Sentencia dictada -22 de septiembre de 2011- por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el Rº 479/09 .

SEGUNDO .- Que SE CASA Y ANULA la Sentencia, DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Excma. Sra. Ministro de Política Territorial y Administración Pública de 18 de junio de 2009, posteriormente ampliado a su Resolución de 21 de diciembre de 2010, desestimatorias de sendas reclamaciones de perjuicios, en concepto de responsabilidad patrimonial, por el retraso en acceder, como funcionarios de carrera, a la Escala Auxiliar de Organismos Autónomos, ámbito de la Dirección General de la Policía, como consecuencia del Concurso-oposición convocado por Resolución de la Secretaría de Estado de Administración Pública de 10 de diciembre de 1997 (BOE de 23).

TERCERO .- Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano , estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.