STS, 29 de Septiembre de 2014

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2.011 , estimatoria del recurso promovido por Desarrollos Eólicos Dima, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución del Director de Energía y Minas del País Vasco de 26 de noviembre de 2.007, por la que se seleccionaba como anteproyecto idóneo para la ejecución del Parque Eólico de Ganekogorta el presentado por Eólicas de Euskadi, S.A., así como contra ésta última.

Las parte dispositiva de la sentencia dice:

"Que, con estimación del presente recurso contencioso-administrativo nº 1067/2008 interpuesto por Desarrollos Eólicos Dima, S.A. contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 26/11/2007 procedente del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco por la que se selecciona el anteproyecto idóneo para la ejecución del parque eólico de Ganekogorta, debemos:

declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida que, en consecuencia, anulamos, retrotrayendo el expediente al momento anterior a dictar resolución a fin de que se subsanen los defectos apreciados en el fundamento jurídico tercero.

Segundo: no efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas devengadas en este instancia."

Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 27 de junio de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Eólicas de Euskadi, S.A. ha comparecido en forma en fecha 1 de septiembre de 2.011, mediante escrito interponiendo el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción de los artículos 54 y 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia, todo ello en relación con el artículo 24.2 de la Constitución .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, y acuerde desestimar íntegramente el recurso contencioso- administrativo de instancia.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 11 de enero de 2.012.

Personada Desarrollos Eólicos Dima, S.A., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimando el mismo, confirmando la de instancia y condenando a Eólicas de Euskadi, S.A. al pago de las costas causadas.

La representación de la Comunidad Autónoma del País Vasco no ha presentado escrito de oposición al recurso de casación en el plazo otorgado al efecto.

Por providencia de fecha 5 de mayo de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 23 de septiembre de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Eólicas de Euskadi, S.A., impugna en casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 20 de mayo de 2.011 . La citada Sentencia estima el recurso entablado por Desarrollos Eólicos Dima, S.A. y anula la resolución de 26 de noviembre de 2.007 dictada por el Director de Energía y Minas, retrotrayendo las actuaciones al objeto de que la Administración del País Vasco dictase nueva resolución debidamente motivada.

El recurso se funda en un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se aduce la infracción de los artículos 54 y 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por haber apreciado indebidamente falta de motivación en la resolución administrativa impugnada.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia de instancia justifica la estimación del recurso contencioso administrativo en las siguientes razones:

" Primero-. Objeto del recurso. Posiciones de la parte recurrente y la Administración demandada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso -administrativo interpuesto por Desarrollos Eólicos Dima, S.A, la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de noviembre de 2007 del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco por la que se selecciona el anteproyecto idóneo para la ejecución del parque eólico de Ganekogorta.

1. Posición de la parte demandante.

   La mercantil recurrente pretende la anulación de la resolución recurrida por resultar contraria a derecho la selección como anteproyecto idóneo el presentado por Eólicas de Euskadi S.A.

   Alega en fundamento de tales pretensiones los siguientes motivos impugnación:

1. Ausencia de imparcialidad en el órgano encargado de resolver la preselección, en la medida en que fue seleccionado el proyecto de una sociedad participada al 50% por el Ente Vasco de la Energía adscrito al Departamento de Industria, Comercio y Turismo, lo que infringe el artículo 103 de la Constitución , el artículo 20 de la Ley 35/1995, de 18 de mayo de contratos de las administraciones públicas y artículo 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas;

2. Disconformidad a derecho de la resolución recurrida por infracción del artículo 54 LRJAP y PAC por falta de motivación de la resolución recurrida, ya que dicha ausencia de motivación no puede entenderse suplida por ningún informe ya que no aparece en el expediente, ni puede justificarse en virtud de la discrecionalidad técnica que asiste a la administración, toda vez que se evidencia una absoluta ausencia de valoración técnica por parte de la administración demandada lo que supone arbitrariedad e irrazonabilidad de la decisión adoptada.

1. Posición de la Administración.

   La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso por los siguientes motivos:

   -En relación con la participación del Ente Vasco de la Energía en Eólicas de Euskadi S.A. alega que el propio Decreto 115/2002, de 28 de mayo contempla la posibilidad de que sean entidades públicas las que soliciten la implantación y explotación de parques eólicos, y de otro lado que la recurrente no indica cuál es la causa de abstención ni en el expediente administrativo se planteó recusación alguna, ni se manifiesta quien incurre en incompatibilidad a efectos de la Ley 53/1984. A ello añade que el Ente Vasco de la Energía acordó el 11 de septiembre de 2007 autorizar la venta de su participación en Eólicas de Euskadi S.A.;

   -Niega la Administración demandada que la resolución adolezca de falta de motivación tal como lo demuestra a su entender el propio recurso de alzada interpuesto en el que a los argumentos de la resolución recurrida se oponen otros de signo contrario.

2. Posición de la codemandada Eólicas de Euskadi, S.A.

   Al recurso se opuso asimismo Eólicas de Euskadi S.A. en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por la Administración demandada:

   -Niega que la administración haya incurrido en desviación de poder y que haya existido una autoadjudicación, dado que en el momento de seleccionar el anteproyecto el Ente Vasco de la Energía había acordado la venta de las acciones a Iberdrola Renovables S.A., por lo que le resultaba indiferente la selección del proyecto. En cualquier caso el propio Decreto 115/2002 contempla la participación de entidades públicas;

   - Niega finalmente que la resolución recurrida carezca de motivación en la medida en que fundamenta la selección en que el proyecto garantiza una mayor rapidez en la ejecución y en que se ha tenido en cuenta la experiencia, la capacidad técnica y financiera de los solicitantes y la evidencia de buenas prácticas de ejecución de restauración del medio ambiente.

   Segundo-. Sobre la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda.

   No han resultado controvertidas por la demandada las afirmaciones fácticas sobre las que se ha construido el recurso relativas a que:

   - la adjudicataria del proceso de selección para la ejecución del parque de Ganekogorta ha sido el Ente Vasco de la Energía, S.A.;

   -la resolución de 26/11/2007 contiene la siguiente fundamentación sobre la decisión de adjudicación: " Una vez analizadas las solicitudes presentadas por Desarrollos Eólicos Dima, S.L. y Eólicas de Euskadi, S.A., por la Dirección de Energía y Minas se estima que la presentada por la empresa Eólicas de Euskadi, S.A. es la que mejor acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 115/2002 como criterios de valoración, garantizándose, de este modo, una mayor rapidez en la ejecución del proyecto contribuyendo, por lo tanto, a la más pronta consecución de los objetivos energéticos de la Comunidad Autónoma del País Vasco .

   A tales efectos, se ha tenido en especial consideración la experiencia, la capacidad técnica y financiera de los solicitantes y la evidencia de buenas prácticas de ejecución y restauración del medio ambiente, extremo este último únicamente acreditado por Eólicas de Euskadi, S.A."

   En consecuencia estos hechos se tienen como probados en sentencia sin más necesidad de prueba, conforme a los arts. 60.4 LJC-A y 281.3 LEC .

   Tercero-. Régimen legal y jurisprudencia fijada en relación al proceso de selección del anteproyecto idóneo para la ejecución de parques eólicos al amparo del Decreto 115/2002. En particular sobre la posibilidad de concurrencia del Ente Vasco de la Energía y la necesidad de motivación de las resoluciones de adjudicación.

   Las dos cuestiones que formula la hoy recurrente han sido ya resueltas por esta Sala entre otros, en el procedimiento contencioso-administrativo nº 1066/2008 en la STSJPV nº 290/2011 , en relación a la desestimación por silencio del recurso de alzada presentado contra la resolución de 17/9/2007, por la que se seleccionaba el anteproyecto idóneo para la ejecución del parque eólico de Jata. En la medida en que se suscitan como idénticos motivos entre idénticas partes el de ausencia de imparcialidad en el órgano encargado de resolver por adjudicarse el proyecto a la empresa Ente Vasco de la Energía, S.A. y la ausencia de motivación de la resolución en que se acuerda, cuyo contenido es exactamente el mismo en ambas resoluciones (folio 14 de autos, FJ cuarto de la resolución de 26/11/2007), es de plena aplicación la doctrina sentada por esta sección en la STSJPV nº 290/2011 , cuya reproducción estructuramos en dos apartados atendiendo a sendos motivos impugnatorios.

1. Sobre la idoneidad de la adjudicación al Ente Vasco de la Energía.

   [...]

2. Sobre la falta de motivación de la resolución impugnada, de 26/11/2007, del Director de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco.

   Nuevamente, a la vista de la idéntica solución administrativa en ambas resoluciones de selección de anteproyecto idóneo para la ejecución de un parque eólico, cuya fundamentación jurídica es totalmente coincidente en ambos procedimientos, como se puede confrontar por el FJ 4º de la resolución de autos (f. 14) y la que a continuación se reproduce del procedimiento del parque eólico de Jata, idéntica ha de ser también la respuesta judicial de esta Sala.

   Señala la STSJPV nº 290/2011 , en su FJ 5º que:

   " Se alega seguidamente la disconformidad a derecho de la resolución recurrida por carecer de motivación, por una absoluta ausencia de valoración técnica de los proyectos, lo que a su entender infringe el art. 54 LRJAP y PAC .

   La resolución recurrida fundamenta la elección del anteproyecto que se considera idóneo en los siguientes términos:

   "Una vez analizadas las solicitudes presentadas por Desarrollos Eólicos Dima, S.L. y Eólicas de Euskadi, S.A., por la Dirección de Energía y Minas se estima que la presentada por la empresa Eólicas de Euskadi, S.A. es la que mejor acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 115/2002 como criterios de valoración, garantizándose, de este modo, una mayor rapidez en la ejecución del proyecto contribuyendo, por lo tanto, a la más pronta consecución de los objetivos energéticos de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

   A tales efectos, se ha tenido en especial consideración la experiencia, la capacidad técnica y financiera de los solicitantes y la evidencia de buenas prácticas de ejecución y restauración del medio ambiente, extremo este último únicamente acreditado por Eólicas de Euskadi, S.A."

   El deber legal de motivación que impone el art. 54 LRJAP y PAC exige de la Administración expresar los motivos por los que justificadamente se adopta la decisión administrativa, en términos suficientes y comprensibles para el interesado y para los tribunales encargados de controlar su legalidad. El incumplimiento de dicho deber legal, tiene un carácter formal y determina la disconformidad a derecho de la resolución y, lógicamente, la retroacción de actuaciones a fin de que la Administración dicte una resolución fundada, y ello salvo los supuestos en que el propio recurrente introduzca el debate de fondo y tras la necesaria contradicción propia del proceso y la práctica de la prueba que sea pertinente a los efectos de dirimirla, por razones de economía y de tutela judicial efectiva se pida del órgano judicial un pronunciamiento sobre el fondo soslayando el defecto formal de falta de motivación, lo que en el presente caso no sucede.

   La Sala considera que asiste plenamente la razón a la recurrente en su queja, puesto que la resolución carece de motivación y le causa indefensión, y ello por la razón de que la motivación que ofrece es manifiestamente insuficiente, ya que por sí misma no permite descubrir las razones reales que la determinan y no viene precedida de informes técnicos que pudieran complementar y hacer comprensibles las razones aducidas para adoptar la decisión.

   La lectura de dicha resolución revela que el órgano administrativo que resuelve afirma que el proyecto seleccionado es el que mejor acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art. 6 del Decreto 115/2002 como criterios de valoración, y que ello garantiza la mayor rapidez en la ejecución del proyecto, lo que es una mera aserción apodíctica necesitada de una argumentación justificativa que la resolución no ofrece, ni siquiera mediante una argumentación in aliunde ya que tal y como alega la recurrente el expediente carece de cualquier informe técnico previo que sirva de soporte a la resolución recurrida .

   La resolución añade que ha tenido en consideración la experiencia, la capacidad técnica y financiera de los solicitantes y la evidencia de buenas prácticas de ejecución y restauración del medio ambiente, extremo este último únicamente acreditado por Eólicas de Euskadi, S.A., pero se trata nuevamente de meras aserciones apodícticas carentes de una argumentación razonada que las haga comprensibles al interesado en orden a posibilitar su crítica y sometimiento a control jurisdiccional, y en el presente momento a la Sala.

   Tras la lectura de la resolución se ignora por qué se hacen tales afirmaciones, por lo que es obligado concluir que la resolución carece de motivación e infringe el art. 54 LRJAP y PAC, lo que conduce a la estimación del recurso también por el presente motivo."

   Por las anteriores consideraciones procede acoger este motivo del recurso y declarar que la resolución impugnada carece de motivación por lo que, al infringir el art. 54 LRJAP y PAC debe ser anulada." (fundamentos de derecho primero a tercero)

Sobre la motivación de la resolución administrativa impugnada en la instancia.

Como hemos indicado antes, el motivo se basa en la apreciación de la parte recurrente de que la resolución administrativa que le otorgaba la ejecución del parque eólico estaba adecuadamente motivada, por lo que la anulación de la misma habría vulnerado el artículo 54 de la Ley 30/1992 . Pues bien, dicha controversia es idéntica a la que se suscitó en relación con otro parque eólico (Jata), cuya adjudicación a la misma mercantil Desarrollos Eólicos Dima, S.A. fue igualmente anulada por falta de motivación -así como por otro defecto procedimental- por la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Sentencia de 15 de abril de 2.011 (recurso 1.066/2.008 ). Dicha Sentencia fue impugnada en casación, recurso que fue resuelto por Sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2.014 (RC 3.288/2.011 ), el cual estimó el recurso, así como el previo recurso contencioso administrativo en relación con la apreciación de que la Administración había cometido determinada irregularidad procedimental, pero rechazó la alegación, idéntica a la formulada en el presente motivo, referida a la falta de motivación.

En la citada Sentencia de 10 de julio de 2.014 dijimos, en lo que ahora importa:

" SEGUNDO.- [...] El extremo del motivo de casación, en que la defensa letrada de la mercantil recurrente imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede prosperar, pues rechazamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada o exorbitante del deber de motivación de los actos administrativos exigido en la citada disposición legal, al considerar que la resolución del Director General de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco de 17 de septiembre de 2007, adolece manifiestamente de falta de motivación, en cuanto no ofrece razones justificativas que permitan descubrir cual era el fundamento real de la decisión de seleccionar el Anteproyecto del parque eólico de Jata presentado por Eólicas de Euskadi, S.A.como más idóneo.

En efecto, consideramos que la decisión de la Sala de instancia de declarar disconforme a Derecho la resolución del Director General de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco de 17 de septiembre de 2007, por carecer de motivación, resulta conforme con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 8 de enero de 2011 (RCA 211/2010 ) y de 31 de mayo de 2012 (RCA 397/2010 ), en que sostuvimos que el deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.

El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 ).

El deber de motivación de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.

Al respecto, cabe consignar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto del Gobierno Vasco 115/2002, de 28 de mayo , por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de Parques Eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Director General de Energía y Minas, que resuelve el procedimiento de selección de anteproyectos de parques eólicos, estaba obligado a valorar, previos los informes que considere pertinentes, los criterios de valoración previstos en dicha norma reglamentaria, relativos a poseer capacidad técnica y financiera suficiente para la ejecución material de las instalaciones, asegurar técnicamente una adecuada relación entre la producción energética y la afección ambiental, adaptarse mejor a la planificación energética de la Comunidad Autónoma del País Vasco, presentar mejores ventajas socioeconómicas para la Comunidad Autónoma en su conjunto, mayor cuantía de las inversiones y rapidez de ejecución del programa de inversión, y prioridad en la fecha de presentación de las solicitudes, lo que evidencia el acierto de la Sala de instancia en estimar la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al sólo contemplarse en la resolución impugnada en el proceso de instancia una sucinta referencia -sin soporte técnico alguno- a que el anteproyecto presentado por Eólicas de Euskadi, S.A. es el que mejor acredita el cumplimiento de los referidos requisitos por garantizar «una mayor rapidez en la ejecución del proyecto», «contribuyendo a la más pronta consecución de los objetivos energéticos de la Comunidad Autónoma del País Vasco», que se revela claramente insuficiente para cumplir el deber de las Administraciones Públicas de motivar los actos administrativos.

Por ello, resulta procedente ordenar la retroacción del procedimiento de selección de anteproyectos para la autorización del parque eólico de Jata, al momento anterior a dictarse resolución, para que se proceda a realizar una valoración técnica de las solicitudes presentadas, que permita a la Dirección de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo «terminar el procedimiento mediante resolución motivada», tal como exige el artículo 6 del Decreto del Gobierno Vasco 115/2002, de 28 de mayo , por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de Parques Eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que exteriorice cuáles son las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la decisión adoptada, con pleno respeto a los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que delimitan el actuar administrativo.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil EÓLICAS DE EUSKADI, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de abril de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1066/2008 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por DESARROLLOS EÓLICOS DIMA, S.A. contra la resolución del Director General de Energía y Minas del Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco de 17 de septiembre de 2007, por la que se resuelve seleccionar como proyecto idóneo para la instalación de un parque eólico en el emplazamiento de Jata el Anteproyecto de la empresa Eólicas de Euskadi, S.A., que anulamos por no ser conforme a Derecho, ordenando la retroacción del procedimiento administrativo en los términos fundamentados." (fundamento de derecho segundo)

Las razones expuestas son plenamente aplicables al presente motivo, que debe por ello ser rechazado.

Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho conducen a la desestimación del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley jurisdiccional , procede la imposición de costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,