STSJ Cantabria 619/2014, 5 de Septiembre de 2014
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2014:764 |
| Número de Recurso | 580/2014 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 619/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000619/2014
En Santander, a 5 de septiembre de 2014.
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por CLL Restaurantes S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Catalina, siendo demandado CLL Restaurantes S.L., sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de Abril de 2013, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
-
- La demandante, Doña Catalina, ha venido prestando servicios para la demandada C.LL. RESTAURANTES S.L., con categoría de personal de equipo, con antigüedad desde el 6 de diciembre de
2.004, y salario de 25'56 euros brutos diarios, - indiscutido-.
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- En fecha 22 de julio de 2013 este Juzgado dictó sentencia denegando la incapacidad permanente a la trabajadora, - Sus hechos probados obran a los folios 29 y siguientes y se tienen por reproducidos-.
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- La trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo en fecha 30 de mayo de 2012, tras un proceso de IT. Desde su reincorporación hasta la fecha del despido la actora ha estado ocupada, realizando para la empresa funciones de personal de equipo, tales como hacer paquetes de juguetes y limpiar mesas, - testifical de la gerente doña Lorenza -.
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- La empresa notificó a la demandante carta de despido de fecha 25 de octubre de 2013, con efectos al día 14 de noviembre de 2.013, con abono de indemnización de 3.430'28 euros, y con el contenido que obra a los folios 26 a 28 de las actuaciones, que se tiene por reproducido íntegramente.
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- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical. 6º.- Se celebró el acto de conciliación que resultó intentada sin avenencia.
Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva:
Que ESTIMO la demanda formulada por Dª. Catalina contra C.LL. RESTAURANTES S.L. y, en consecuencia, debo hacer el siguiente pronunciamiento:
1)Que DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido causado a la actora el día 14 de noviembre de 2.013 como IMPROCEDENTE.
2) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a C.LL. RESTAURANTES S.L. a que, a su elección, readmita en su puesto de trabajo a la demandante en idénticas condiciones a las que regían antes del despido, o le abone la suma de 6.308'08 euros en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, por escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entendiéndose que de no hacerlo opta por la readmisión; y condenando asimismo a la parte demandada, para el caso de que opte por la readmisión, al pago de los salarios dejados de percibir por la actora desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 25'56 euros/día.
La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante esta Oficina Judicial en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra ésta se pueda interponer. Caso de no ejercitar la misma, se entenderá que el demandado opta por la readmisión.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima la demanda planteada y declara la improcedencia del despido objetivo comunicado a la actora, por ineptitud sobrevenida, derivada de la aptitud física para el puesto de trabajo, con efectos al 14-11-2013. En primer término, por corresponder a la trabajadora una indemnización mayor a la ofrecida, conforme a un salario real bruto superior al ponderado por la empresa de 25,56 #, declarando de lo actuado que incluso el percibido en 2013, es superior, de la documental aportada por la demandada del folio 60 de las actuaciones, siendo el de convenio que pretende la empresa inferior al citado percibido. Conforme a doctrina jurisprudencial que cita, con incumplimiento de lo establecido en el art. 53.1.b) del ET .
Y, aunque no sea preciso respecto de la causa invocada en el despido, la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total (dictada sentencia desestimatoria de esta pretensión de la empleada), tampoco se prueba por la demandada; ya que, aquí, no consta que la trabajadora no pueda realizar su trabajo habitual o, al menos, el conjunto de las principales tareas que le son encomendadas, reincorporándose al trabajo el 30-5-2012, tras un periodo de incapacidad temporal, y desde entonces hasta el despido ha estado ocupada realizando funciones de su categoría de personal de equipo, tales como hacer paquetes de juguetes y limpiar mesas (por testifical), durante año y medio. Por lo que, igualmente, estima no probada por la empresa, la causa del despido notificado.
Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, instando la revisión del relato fáctico de la recurrida en varios motivos.
1 .- En el primero de ellos, solicita la revisión del ordinal fáctico segundo, párrafos 4º y 5º, con apoyo documental, en los obrantes a los folios 14, 24, 60 y 69 de las actuaciones, consistentes, en certificado empresarial de cotizaciones de los últimos 198 días, relativos a la situación de desempleo de la actora, con un importe diario de 21,57 #; nómina del mes de octubre de 2013, resaltando que constata el abono de la paga extraordinaria de octubre, que debe ser prorrateada a 365 días anuales, por tener este devengo; relación de retribuciones anuales anteriores al despido y descuentos practicados; y, resolución aprobando la prestación por desempleo, en la que se establece un salario diario de 21,72 #. Junto a las nominas del último año trabajado (folios 15 a 25), con relación al resumen que recoge el cuadro relativo a las percepciones del día 1-1-2013 al 14-11-2013 (f. 60). Siendo el salario pretendido por la actora (en la interpretación de la recurrente), fruto de unas pretendidas horas extra, no realizadas; por cuanto a la base de seguridad social normalizada de dicho periodo de 6.651,02 #, los días cotizados no son 200, sino, también aquellos en que percibió prestación por IT, en los que la actora cotiza, 118 días más. Que deben ser computados en la división de lo percibido (318 días cotizados), que dan el salario diario de 20,91 #, con una mínima diferencia de 27,75 # (en total indemnizatorio), respecto de la indemnización ofrecida por la base diaria de 19,99 #, calculada en la carta de despido comunicada. Proponiendo su redacción siguiente:
"Se arguye por la parte actora que la indemnización que le correspondía percibir de manera simultánea debió ser mayor. Sin embargo, el salario realmente percibido por la trabajadora es de 20,91 #, cantidad muy inferior a los 25,56 # alegados por la actora y más próximos a los 20,76 # satisfechos por la demandada en el momento del despido. No procede, por tanto, acoger el salario postulado por la parte actora, y sí el que se desprende del cuadro de conceptos salariales percibidos por la actora obrante al folio 60 de las actuaciones, de 20,91 #.
Por consiguiente, dado que la diferencia existente entre el salario real de la trabajadora y el tomado por la empresa resulta insignificante, en base a la teoría del error excusable, debe considerarse que la empresa no ha incumplido la obligación de la entrega simultánea de la indemnización recogida en el artículo 53.1.b) del ET . Por lo que no cabe calificar el despido como improcedente por este motivo".
Destaca de la formulación expuesta, que la parte recurrente mezcla cuestiones, puramente fácticas, con aquellas de índole de revisión jurídica de la recurrida, que debió formular, separadamente; éstas últimas, al amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .
Por tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española, puesto que, de dicha defectuosa formulación, se deduce, no obstante, con claridad lo pretendido, que es, tanto la revisión fáctica como la impugnación del derecho aplicado a su análisis. Se atiende en esta resolución a la decisión sobre las cuestiones propuestas. Es especial, pudiendo la parte impugnante del recurso, defenderse en su escrito de lo pretendido por la parte recurrente, lo que no le ocasiona indefensión, como efectivamente lo ha sido.
Ahora bien, en el íntegro contenido de la recurrida, que responde a la totalidad de pretensiones de la parte actora, con su estimación, de forma más o menos extensa o implícita. La diferencia de la indemnización calculada, no solo se atiene a un salario superior que declara probado, en valoración conjunta de lo actuados (no solo, de la documental obrante al folio 60 de las actuaciones), sino que, también, estima una antigüedad indemnizable superior a la considerada en el despido por la empresa (declarada probado, sin que haya sido atacada en forma, que se corresponde al día 6-12-2004, al...
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