STS 1472/1997, 28 de Noviembre de 1997
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 1796/1995 |
| Número de Resolución | 1472/1997 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Ángel Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que condenó al anterior acusado y a otro por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Martín-Borja Rodríguez, y el recurrido acusado Ricardo , representado por la Procuradora Sra. Hernández Villa.
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- El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona incoó procedimiento abreviado con el nº 39 de 1.995 contra Ángel Daniel y Ricardo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha 5 de abril de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara proabdo: El día 17 de marzo de 1.995 Eugenio se dirigió al domicilio de Ángel Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales, sito en esta Ciudad, C/ DIRECCION000 , NUM000 , vivienda de planta NUM001 , con el fin de adquirir una dosis de heroína. Una vez en el lugar llamó al timbre, acudiendo a abrir la puerta Ricardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, el cual se encontraba de visita, y al que manifestó Eugenio su intención, haciéndole entrega de 2.000 pts., de las cuales hizo entrega al otro acusado, al que avisó de la presencia del comprador; Ángel Daniel salió a la puerta haciendo entrega de la dosis de heroína. Momento, en el que, una dotación de Guardia Urbano, que había presenciado los hechos, procedió a la detención del comprador y de Ángel Daniel , en cuyo poder intervinieron 11 papelinas de heroína, con un peso neto de 0,711 gramos, así como de la papelina que tenía en la mano el comprador. Parte de la dotación policial se introdujo en el interior del domicilio, con el fin de detener a Ricardo . Una vez Ángel Daniel accedió voluntariamente a que se registrara su domicilio, se procedió a ello, por la dotación policial, en presencia de 2 testigos y los interesados. Ocupándose 2 papelinas que se habían tirado al water así como diversos comprimidos de Deprancol y Trankimacin, que destinaba Ángel Daniel a su propio consumo por prescripción médica y 55.000 pts. en efectivo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ángel Daniel y Ricardo como autor el 1º y cómplice el 2º, responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE UN MILLON DE PTS. o 16 días de arresto sustitutorio a Ángel Daniel y pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y MEDIO MILLON DE PTAS. o 16 días de arresto sustitutorio a Ricardo , a las accesorias legales y al pago de las costas procesales por mitad. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma el destino legal. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolucióncabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo
de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por el acusado Ángel Daniel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Infracción de ley al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal en relación con el artículo 12 número 2 del mismo cuerpo legal respecto del acusado Ricardo .
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Ángel Daniel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: motivo único.- Se ha producido infracción de ley por cuanto dados los hechos estimados como probados, se ha aplicado la primera parte del art. 344 del Código Penal, sin tenerse en cuenta que la escasa cuantía de la droga aprehendida (0,711 gramos), no puede estimarse que pueda causar el daño grave a la salud, que exige la aplicación de la primera mitad del indicado precepto, por lo que debió aplicarse la última parte del indicado artículo, que establece una pena sensiblemente inferior.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, solicitó la inadmisión de su único motivo, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, oponiéndose a los recursos interpuestos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 27 de mayo de 1.996, a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria 9
a.c) de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, se requirió a las partes recurrentes para que, en plazo de ocho ocho, si lo hubiesen estimado procedente, adaptasen los motivos de casación alegados, a los preceptos del nuevo Código Penal.
El Ministerio Fiscal en su escrito dijo: "Que no habiendo hecho uso el recurrente de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".
Por Providencia de 22 de octubre de 1.997, se señaló para fallo el día 20 de noviembre de 1.997.
El motivo primero y único del recurso interpuesto por el acusado Ángel Daniel lo es por infracción de ley, pareciendo querer aducir vulneración del artículo 344 del C.P. al haber aplicado la primera parte del mismo, y ello al no poder estimarse que la escasa cuantía de la droga aprehendida (0,711 gramos de heroína) puede causar grave daño a la salud. Ha de resaltarse que no se consigna por el recurrente si el recurso se formaliza al amparo del número 2º ó del 1º del artículo 849 de la L.E.Cr. Se incurre en causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la L.E.Cr. en relación con el artículo 874,2º, de la misma, hoy convertida en causa de desestimación. No ofrece duda, y ello aparece corroborado por innumerables sentencias, que la heroína está considerada como sustancia que causa grave daño a la salud, sin que la cantidad aprehendida, por mínima que fuera, pueda tenerse en cuenta para concluir que tal sustancia cualitativamente no sea de las que causan grave daño a la salud.
El motivo ha de ser desestimado.
Respecto del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, su único motivo, en cauce del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se funda en supuesta aplicación indebida del artículo 16 del C.P. en relación con el artículo 12,2º, del mismo cuerpo legal respecto del acusado Ricardo . Para el recurrente, del relato de los hechos probados se desprende que la intervención de dicho imputado sobrepasa los límites de la complicidad en la medida que su conducta no es meramente auxiliar y secundaria sino que constituye una participación directa y favorecedora de un acto de tráfico de sustancias estupefacientes con detentación y disponibilidad directa sobre las mismas. La complicidad definida en dicho precepto hace referencia a una actividad cooperadora no necesaria, requiriendo tanto la concurrencia de un elemento subjetivo, pactum sceleris previo o coetáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de antijuridicidad e ilicitud de la colaboración, y otro factor de naturaleza objetiva, la aportación de actosanteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundario o accesorio, diferenciados de aquellos principales o primordiales característicos de la autoría, nunca indispensables e imprescindibles para la realización del propósito criminal, sin trascender la mera coadyuvancia. En la complicidad se acusa una participación de segundo grado, cualitativamente inscribible en las prestaciones de auxilio, eficaz y facilitadora del resultado, pero sin la cual el hecho era también posible. La complicidad comienza precisamente donde se acuse un concurso o contribución eficaz anterior o simultánea a la ejecución, eficacia mínima que le diferencia de la conducta impune. La frontera de la complicidad, por abajo, se halla allí donde, realmente, no puede detectarse colaboración alguna que signifique favorecimiento o auxilio al infractor, deviniendo indiferente para el autor principal el comportamiento de este sujeto adyacente. Por contraste, la actuación del cooperador necesario se ofrece como sobresaliente, cualificativa y cenital, para la originación del resultado entrevisto, emanante y consecuencia de un concierto o acuerdo de voluntades, sin perjuicio de que éste pueda aparecer como simultáneo a la dinámica comisiva, surgiendo de un modo tácito al momento de consumarse el delito, con tal de que los actos de contribución tengan entidad suficiente, operando como condición necesaria del evento final; "auxilium", el del cooperador necesario, de significación causal para el logro del propósito que preside el común esfuerzo de los plurales agentes, traducción, en suma, de una cooperación finalística generadora de una vinculación solidaria en orden a la responsabilidad delictual (Cfr. sentencias de 26 de febrero y 9 de octubre de 1.987, 30 de septiembre de 1.988, 16 de julio de 1.990, 10 de junio y 13 de noviembre de 1.992 y 24 de marzo de 1.993).
De la relación de hechos probados aparece que el acusado Ricardo se encontraba de visita en la casa del otro imputado, Ángel Daniel , cuando Eugenio llamó al timbre de la puerta. Ricardo abrió y recibió la petición de Eugenio de que le entragaran una dosis de heroína. Ricardo recibió 2.000 pesetas del comprador, avisó a Ángel Daniel de la presencia del mismo y le dió el dinero que había recibido, momento en que interviene la Policía y ocupa a Ángel Daniel 11 papelinas además de la que había entregado a Eugenio . No se menciona específicamente ninguna actuación más por parte de Ricardo . A ello se añade que la dotación policial se introdujo en el interior del domicilio, ocupándose dos papelinas que "se habían tirado al water" así como diversos comprimidos de Deprancol y Trankimacin, que destinaba Ángel Daniel a su propio consumo por prescripción médica y 55.000 pesetas en efectivo. La sentencia conceptúa la conducta de Ricardo como secundaria y esporádica, de escasa consideración, configuradora de un supuesto de complicidad del artículo 16. En un inciso de la fundamentación se constata que "también tuvo que ser Ricardo el que tiró las dos papelinas al water". Semejante consideración, de corresponder a una convicción plena del Tribunal, debió llevarse al contexto del "factum", integrando la premisa fáctica de la resolución. Y, desde luego, hubo de configurarse en términos de aseveración, de afirmación contundente, y no de posibilidad o de duda. La sentencia no afirma, pues, categóricamente este hecho. Prueba de ello es que se muestra decidida a conceptuar la conducta de Ricardo como meramente auxiliar, como esporádica y secundaria que es, patente su escasa entidad.
Dada la amplitud mostrada en su redacción por el artículo 344 del C.P. de 1.973, correspondiente con la ofrecida por el artículo 368 del vigente, viene a desprenderse de ello un concepto extensivo de la autoría en esta especie delictiva que torna difícil, al menos restrictiva, la apreciación de formas de participación encuadrables en el artículo 16 del C.P. -artículo 29 del vigente-. Impresión generalizada existe favorable a encuadrar en el tipo delictivo básico del artículo 344 cualquier actividad de cultivo, elaboración, tráfico, tenencia, o cualquier otra de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes y de sustancias psicotrópicas. No obstante ello la posibilidad de estimar un cierto comportamiento como integrante de la modalidad participativa de complicidad, descartando la más grave de autoría por cooperación necesaria, ha sido admitida excepcionalmente por esta Sala. Se trata de conductas auxiliares que benefician de algún modo -siempre accesorio o secundario- al agente traficante, no pudiendo ser conceptuadas como directamente condicionantes del tráfico. Suele resaltarse su valoración como de escasa entidad y el carácter ocasional de la actuación del esporádico interviniente (Cfr. sentencias de 14 de febrero, 16 de junio y 18 de septiembre de 1.995, 26 de enero de 1.996 y 30 de septiemrbe de 1.997).
A la vista de todo ello ha de colegirse que la calificación jurídica del comportamiento de Ricardo ha sido correcta y el motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el acusado Ángel Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 5 de abril de 1.995, en causa seguida contra el mismo y Ricardo , por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando al recurrenteacusado al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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