STS, 6 de Noviembre de 1995

Durante los años 1.985, 1.986 y 1.987 Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Director de la sucursal nº NUM000 de la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 , procedió a la cancelación de diversos depósitos de clientes de la mencionada entidad sin el consentimiento de ésta y sin conocimientos de aquellos, correspondiendo dichos depósitos a D. Gerardo en relación al cual el acusado dispuso de 16.000.000 ptas., a D. Sergio en relación al cual el acusado dispuso de 300.000 ptas., a D. Juan Pablo del que fue dispuesta por el acusado la suma de 1.000.000 ptas., a D. Donato referente al cual el acusado dispuso de la cantidad de 3.000.000 ptas., a D. Vicente del que el acusado utilizó la suma de 4.695.000 ptas., a D. Victor Manuel en relación al cual el acusado dispuso de

4.100.000 ptas., a D. Felix en cuanto al que el acusado dispuso de 3.100.000 ptas y a D. Jose Carlos del que el acusado dispuso de 1.200.000 ptas., si bien los mencionados depositantes no sufrieron quebranto económico alguno, dado que las cantidades mencionadas les fueron totalmente reintegradas y los intereses devengados por las mismas les fueron también hechos efectivos en las fechas pactadas, en tanto que por el contrario el perjuicio lo sufrió la entidad CAJA DE AHORROS MUNICIPAL, dado que esta entidad dejó de percibir el diferencial que hubiese podido retener en el supuesto de que los depósitos hubiesen permanecido correctamente ingresados.

También el acusado Ernesto en el período mencionado y más concretamente en fechas 9 de Agosto de 1.985 y 25 de Marzo de 1.986 procedió a elaborar cuatro pólizas de préstamo por importe de 300.000 pesetas, 1.400.000 ptas., 600.000 ptas. y 1.480.000 ptas. respectivamente, en las que figuraba como prestatario de las dos primeras D. Gaspar , persona inexistente, y como prestataria de las dos últimas Dª. María Rosa , quién ningún conocimiento tenía del otorgamiento de las mismas, y en las que asimismo figuraba como avalista de la primera póliza D. Ángel , como avalistas de la segunda póliza D. Ángel y Dª. Carmen , como avalistas de la tercera póliza D. Luis Manuel , y Dª. Teresa , y como avalistas de la cuartapóliza D. Luis Manuel , Dª. Teresa , D. Humberto y Dª Nieves , personas todas ellas que ninguna participación tuvieron en el hecho del otorgamiento y que ni siquiera conocieron la inclusión de sus nombres en las pólizas confeccionadas, por cuanto que precisamente en las mencionadas pólizas fue el acusado Ernesto el que extendió materialmente las firmas correspondientes tanto a los avalistas como a los prestatarios, con una única salvedad relativa a las dos firmas correspondientes al prestatario D. Gaspar y extendidas en la póliza otorgada en fecha 25 de Marzo de 1.986, dándose la circunstancia de que las cuatro pólizas mencionadas fueron intervenidas por el corredor de comercio D. Juan Francisco .

Igualmente en fecha 30 de Julio de 1.986 fueron confeccionadas otras dos pólizas de crédito por importes de 4.800.000 ptas. y de 2.000.000 ptas., en la primera de las cuales figuraba como prestatario el acusado Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual participó en el otorgamiento de dicha póliza, que fue intervenida por el corredor de comercio D. Juan Francisco , y en la segunda de las cuales, con pleno conocimiento y consentimiento del referido acusado, figuraba como prestataria Dª. Gloria , con respecto de la cual fue retirada la acusación por parte de la CAJA DE AHORROS MUNICIPAL en el acto de la Vista, sin que la misma hubiera tenido intervención alguna en el acto del otorgamiento, que se llevó a cabo también con intervención del mismo corredor de comercio D. Juan Francisco , siendo así que en ambas pólizas, también con pleno conocimiento y consentimiento de Luis Carlos , figuraban como avalistas, por un lado, D. Santiago , Dª. Camila , D. Jose Carlos , y Dª. Alejandra , y, por otro lado Dª. Olga , D. Luis Manuel y Dª Teresa , personas que ninguna referencia tuvieron acerca de la confección de las mencionadas pólizas y que ninguna participación tuvieron en el otorgamiento de las mismas, en las que además el acusado Ernesto se encargó de estampar las firmas correspondientes a los tres avalistas mencionados en último lugar, y dándose la circunstancia de que con relación a los avalistas reseñados en las dos pólizas citadas el mismo acusado entregó al corredor de comercio D. Juan Francisco dos documentos de fecha 30 de Julio de 1.986, en los que exponía que todo ellos habían firmado las pólizas en su presencia entre los días 28 al 30 del mencionado mes y año y en unas horas concretas.

Las cantidades obtenidas con el otorgamiento de las dos pólizas de préstamo mencionadas fueron ingresadas en la cuenta corriente que el acusado Luis Carlos mantenía en la DIRECCION000 y fueron dispuestas por el mismo conforme lo tuvo por conveniente, y posteriormente el importe total en ellas reflejado, así como los intereses correspondientes, fueron debidamente satisfechos por el referido acusado, quién canceló por su debido pago la deuda pendiente con la referida entidad.

También en fecha 30 de Julio de 1.986 se procedió a la confección de otra póliza de préstamo por importe de 2.250.000 ptas., en la que figuraban como prestatarios los dos acusados Narciso y Natalia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y en la que, con pleno conocimiento y consentimiento de los citados prestatarios, el acusado Ernesto hizo constar como avalistas a D. Gerardo y Dª Lourdes , personas que ninguna participación tuvieron tampoco en el hecho del otorgamiento de la póliza, la cual fue igualmente intervenida por el corredor de comercio D. Juan Francisco , a quién Ernesto entregó con la misma fecha de 30 de Julio de 1.986 un documento de similares características a los anteriormente citados, dado que en el mismo exponía que los mencionados avalistas habían firmado en su presencia en ese día referido, pero a las 6'30 horas de la tarde.

El dinero obtenido de este préstamo fue ingresado en la cuenta corriente nº NUM001 existente en la DIRECCION000 y de la que los prestatarios eran titulares sin que el importe correspondiente al mismo y los intereses devengados hayan sido satisfechos y reintegrados a la citada entidad.

Y también fueron ingresadas en la citada cuenta corriente abierta en la entidad DIRECCION000 a nombre de Narciso y Natalia las cantidades reflejadas en las cuatro pólizas de préstamo a que se ha hecho referencia en el apartado 2º, es decir, las cuatro pólizas en las que por los motivos expuesto no intervinieron ni los prestatarios ni los avalistas, siendo así que tras ser ingresadas en dicha cuenta la titular de la misma dispuso de algunas de dichas cantidades, en su propio beneficio e interés, como dispuso de algunas de ellas el acusado Ernesto , el cual utilizaba dicha cuenta, con pleno conocimiento y consentimiento de la mencionada titular, dado que a ella llegaban puntualmente todos los extractos bancarios con el reflejo de los movimientos efectuados, para realizar distintas operaciones de trasvase de cantidades procedentes de unas cuentas y con destino a otras, como fue igualmente ingresada en la misma cuenta la cantidad de 6.600.000 ptas., correspondientes al importe del préstamo con garantía hipotecaria otorgado en fecha 28 de Julio de 1.987, importe que fue destinado en los días posteriores a su ingreso en parte a la cancelación de algunos de los créditos ficticios mencionados y en parte a hacer frente a muy diversos y variados gastos del matrimonio titular de la cuenta, matrimonio que el día 29 de Abril de

1.986 concertó con la DIRECCION000 un préstamo hipotecario por importe de 5.500.000 ptas., que el día

23 de Julio de 1.986 concertó con la misma entidad un nuevo préstamo hipotecario por importe de

3.800.000 ptas., que en fecha 30 de Julio de 1.986 concertó el préstamo personal mencionado en el anteriorapartado por importe de 2.250.000 ptas., que en fecha 15 de Abril de 1.987 avaló un préstamo concertado por su hijo con la DIRECCION000 por importe de 4.000.000 pts., préstamo que inmediatamente asumió como propio, haciéndose cargo de su importe, y que en fecha 28 de Julio de 1.987 concertó un último préstamo hipotecario por importe de 6.600.000 pts., préstamo al que ya se ha hecho referencia.

Ante el reiterado impago en los años sucesivos de las cantidades correspondientes al principal y a los intereses devengados en relación a todos los préstamos mencionados la DIRECCION000 interpuso la correspondiente demanda de juicio ejecutivo contra Narciso y Natalia , en el recurso del cual fueron embargadas y subastadas las fincas hipotecadas, en las que los referidos acusados desarrollaban un negocio de Academia de Inglés, hasta que finalmente se las adjudicó la entidad ejecutante por el importe de

1.000.000 ptas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   F A L L A M O S

   Que debemos condenar y condenamos a Ernesto como autor responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA, penado y previsto en el artículo 535 del Código Penal en relación con los arts. 528 y 529, párrafo 7º del Código Penal y con el art. 69 bis del mismo cuerpo legal a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor con sus correspondientes accesorias legales.

   Que igualmente debemos condenar y condenamos al mismo acusado Ernesto como autor responsable de un delito continuado de FALSEDAD EN docUMENTO MERCANTIL, penado y previsto en los arts. 303 y 302 párrafo 1º del Código Penal, en relación con el artículo 69 bis del mismo cuerpo legal, en concurso ideal tanto con un delito continuado de FALSEDAD EN docUMENTO PRIVADO, penado y previsto en los arts. 306 y 302 párrafo 2º del Código Penal, en relación con el artículo 69 bis de mismo cuerpo legal, como con un delito continuado de ESTAFA, penado y previsto en los arts. 528 y 529 párrafo 7º del Código Penal, en relación con el artículo 69 bis del mismo cuerpo legal,y por ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 71 también del Código Penal a las penas de 6 años y 1 día de prisión mayor con sus accesorias legales y multa de 1.000.000 ptas., con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago de la misma.

   Que asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Luis Carlos como autor responsable de un delito continuado de FALSED EN docUMENTO MERCANTIL, penado y previsto en los arts. 303 y 302 párrafo 1º del Código Penal, en relación con los arts. 69, bis y 61, párrafo 4º, del mismo cuerpo legal, a las penas de 1 año de prisión menor, con sus accesorias legales y multa de 400.000 ptas. con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago de la misma, y como autor responsable de un delito continuado de ESTAFA, penado y previsto en el artículo 528 del Código Penal, en relación con el artículo 69, bis y con el art. 61, párrafo 4º, del mismo cuerpo legal, a la pena de 1 año de prisión menor, con sus accesorias legales.

   Y debemos condenar y condenamos en igual forma a los acusados Narciso y Natalia como autores responsables de un delito de FALSEDAD EN docUMENTO MERCANTIL, penado y previsto en los artículos 303 y 302 párrafo 1º del Código Penal, en relación con el artículo 61, 4º del mismo cuerpo legal, a las penas para cada uno de ellos de 8 meses de prisión menor, con sus accesorias legales.

   Por el contrario debemos absolver y absolvemos a Ernesto del delito de apropiación indebida, penado y previsto en los arts. 535, 528 y 529.5º y 7º del Código Penal del que era acusado por parte del Ministerio Fiscal y también del delito de FALSIFICACION EN docUMENTO MERCANTIL de los arts. 302.9º, 303 y 69 bis del Código Penal, en concurso con un delito de APROPIACION INDEBIDA del artículo 535 delmismo cuerpo legal del que venía siendo acusado por Narciso y Natalia , y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Narciso y Natalia del delito de FALSEDAD docUMENTAL del art. 303 del Código Penal y del delito de ESTAFA del art. 528 del Código Penal que con el carácter específico de continuados se les imputaba por parte de la DIRECCION000 y por supuesto también del delito de APROPIACION INDEBIDA, del que con el carácter de continuado y de alternativo al delito continuado de ESTAFA les acusaba la mencionada entidad.

   Los cuatro condenados deberán satisfacer el importe correspondiente a las cuatro quintas partes de las costas devengadas en el curso del presente procedimiento.

   Y debemos absolver y absolvemos también a Dª. Gloria del delito que se le imputaba por parte de la DIRECCION000 , dada la retirada de la acusación efectuada por la mencionada acusadora, con todos los pronunciamientos favorables y por lo tanto declarando de oficio por el importe correspondiente a la quinta parte de las costas causadas.

   Se acuerda asimismo deducir testimonio de las presentes actuaciones en lo que respecta a la actuación desarrollada cuanto a los hechos enjuiciados por el corredor de comercio D. Juan Francisco yremitirlas al Juzgado de Guardia a fín de que se proceda a la adecuada investigación de su conducta por si la misma fuese en su caso constitutiva de algún delito sancionado en nuestro ordenamiento jurídico.

   Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, expidiéndose al efecto los oportunos despachos.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por los acusados Ernesto , Narciso , Natalia y Luis Carlos que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Ernesto , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de Ley, invocado al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto el Tribunal "a quo" ha infringido por aplicación indebida, el artículo 535 del Código Penal.

Invocado al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia agravatoria de la notoria importancia de la defraudación económica, del artículo 529 nº 7 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 69 bis del Código Penal.

Basado en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que a la vista de los hechos que se declaran probados, se ha infringido, por inaplicación, el artículo 9.9 del Código Penal y, subsidiariamente, el nº 10 del mismo precepto.

Se invoca al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la infracción, por inaplicación, de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, previstas en el artículo 9 nº 9 y nº 10 del Código Penal.

Por infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución, el primero en relación con la infracción del principio de la tutela judicial efectiva.

La representación procesal de Luis Carlos , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción de Ley, a virtud de lo dispuesto en los artículos 112,6º, en relación con los artículos 113 y 114 de la Ley dde Enjuiciamiento Criminal y los artículos 302, 1º y 2º y el 528 del Código Penal.

Por infracción del artículo 528 del Código Penal en relación con el principio de tutela judicial efectiva.

Por infracción del artículo 302, 1º y 2º del Código Penal en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal de Natalia y Narciso , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

U N I C O .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró con asistencia del Letrado recurrente D. Miguel MARTIN Z., en defensa del recurrente Ernesto quién sostuvo su recurso.Por los recurrentes Narciso y Natalia , el Letrado D. Antonio MONTESINOS V. sostuvo el recurso interpuesto, pasando a informar.

Por el tercer recurrente el Letrado D. Luis Mª DE DAMBORENEA, sostuvo también el recurso, informando por los tres motivos del mismo.

El Letrado recurrido, D. Fernando MUGICA HERZOG impugnó todos los motivos de todos los recursos, pasando a informar por cada recurso.

El Ministerio Fiscal, impugnó todos los motivos de todos los recursos, pasando a informar a la Sala y reiterando su escrito de impugnación.

Invocado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el primer motivo de este recurso, que denuncia infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal. Estima el recurrente no haber concurrido en el caso los elementos precisos para la existencia del delito de apropiación indebida porque no cabía, de un lado, calificarlo de tal delito cuando lo apropiado fué algo que no pertenecía a los titulares del dinero depositado en la DIRECCION000 de DIRECCION001 , sino que consistía en el lucro cesante o pérdida de la ganancia esperada o dejada de obtener, y de otro no fueron esos titulares quienes perdieron su dinero, sino que la que la sentencia dice haber sido perjudicada, que es la Caja de Ahorros Municipal no ha considerado haber sufrido perjuicio y no ha formulado por ello acusación ni reclamación alguna.

No puede acogerse el presente motivo. Lo que se afirma en los hechos probados en ningún momento hace referencia a una apropiación por el recurrente de los intereses esperados obtener por los titulares de cantidades en depósito en la Caja, sino de las cantidades mismas depositadas, habiendo cancelado el acusado los depósitos de los mismos sin autorización para ello de la entidad, aunque esos clientes, sobre cuyos caudales recayó la apropiación, no fueron afectados porque la DIRECCION000 les reembolsó oportunamente las cantidades y les pagó los intereses devengados, sufriendo las pérdidas la propia entidad, pero todo ello después de que ya se había realizado por el acusado sobre las cantidades de dinero depositadas todos los actos que son cuantos elementos son precisos para la consumación del delito de apropiación indebida que la sentencia ha estimado cometido: 1º) recibimiento de dinero o de otra cosa mueble en virtud de un título contractual, que puede ser de muy variada índole como ha recogido prolongada jurisprudencia de esta Sala, pero que tienen todos en común la obligación por quién recibe la cosa ó el dinero de entregarlos o devolverlos, 2º) la apropiación o distracción subsiguiente de lo recibido por esa clase de título y 3º), como elemento subjetivo del injusto, el propósito del sujeto agente de lucrarse, bien incorporando la cosa o el dinero a su patrimonio, bien obteniendo de ellos cualquier ventaja o beneficio en lo que se ha de incluir su utilización con fines de entrega a otras personas aún con finalidades benéficas o de liberalidad (sentencias de 24 de Marzo de 1.987, 19 de Mayo de 1.988, 8 de Junio de 1.990, 7 de Febrero y 30 de Marzo de 1.991, 10 de Febrero de 1.992, 31 de Mayo y 16 de Junio de 1.993 y 15 de Febrero de

1.994). Pues bien todo ello ha sido reflejado como ocurrido en el "factum" de la sentencia recurrida: existencia de cantidades entregadas en depósito por ocho personas a la DIRECCION000 en que trabajaba el acusado, disposición por este de esas cantidades en forma distinta a la que se había establecido para el dinero entregado, consistente en su conservación y recuperación con intereses, pero no su disposición clandestina y unilateralmente decidida por el director de la entidad de ahorro que había recibido el dinero, y conciencia por parte de ese director, el acusado, de que disponía de un dinero del que no podía disponer y propósito de disponer del dinero aún a conciencia de que no estaba facultado para ello, por lo que han llegado a tener realidad todos los dichos elementos precisos para la existencia del delito de apropiación indebida, y todo ello con causación de perjuicio patrimonial a quién, cumpliendo con la obligación de devolución de las cantidades depositadas, lo sufrió en definitiva, la DIRECCION000 , que si no ha reclamado por ello ser reembolsada e indemnizada es porque - omite decirlo el inculpado - el recurrente entregó, en cuanto la situación causada fué descubierta, la cantidad total de que antes había dispuesto a la DIRECCION000 afectada.

El motivo debe ser desestimado.

Situándolo ordinalmente como tercer motivo señala este recurso, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de Ley en la sentencia recurrida por indebida aplicación en el caso del artículo 69 bis del Código Penal. Alega el recurrente que, sisola perjudicada por la conducta de apropiación indebida fué la DIRECCION000 , era improcedente aplicar el concepto de delito continuado que está recogido en el mencionado artículo del Código Penal, agravando así la pena impuesta.

Pero no debe en absoluto confundirse quienes fueron inicialmente los afectados por la conducta delictiva de apropiación indebida con que, posteriormente, y por haber decidido la Caja de Ahorros Municipal devolverles a esos afectados sus depósitos y abonarles los intereses con ellos pactados, resultara en definitiva la misma Caja de Ahorros quién sufrió el descubierto económico producido. Los hechos realizados por el recurrente tuvieron lugar en los años 1.985, 1.986 y 1.987 y recayeron sobre las cantidades que ocho diferentes depositarios habían separadamente confiado a la entidad crediticia de la que era director el recurrente.

Necesariamente, pues, hubo este de realizar separados y plurales actos de apropiación de las cantidades que también por separado había recibido la entidad con expresión en cada caso de los diferentes depositarios y en ocasiones separadas. Concurren en el caso los elementos precisos que para la existencia de delito continuado establece el artículo 69 bis del Código Penal y que han sido recogidos y pormenorizados por consistente doctrina de esta Sala: 1º) pluralidad de hechos diferenciables y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales, 2º) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que anime en comúm la pluralidad de acciones comisivas, que son episodios diversos en los que se ha reflejado fragmentariamente una sola y única programación de los mismos, 3º) deselvolvimiento de las acciones comisivas en el mismo o cercano entorno espacial y sin una separación temporal que las haga parecer ajenas y disgregadas unas de otras, 4º) unicidad de precepto penal violado de tal modo que las plurales actuaciones sean subsumibles en idéntico tipo penal, 5º) identidad de sujeto activo, lo que no es obtaculizado porque pudieran haber cooperado en alguna o algunas de las plurales acciones diversas personas a las que lógicamente no les será aplicable el concepto de continuidad delictiva y 6º) homogeneidad de "modus operandi" con utilización de métodos, medios o técnicas de actuación afines (sentencia de 1 de Marzo de 1.995). Aplicando tales criterios se observa nítidamente su existencia en este caso: el sujeto agente con una misma forma de operar e idéntico proposito a lo largo de unos pocos años se ha apropiado de cantidades de dinero pertenecientes a distintas personas a través de plurales actuaciones concretas.

El motivo debe ser desestimado.

TECERO.- Se utiliza el motivo situado en segundo lugar del recurso para alegar, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley consistente en indebida aplicación al caso de la circunstancia agravatoria de notoria importancia de la defraudación, dispuesto en el número 7 del artículo 529 del Código Penal. Argumenta el recurrente que no se ha causado a la DIRECCION000 mayor perjuicio económico que la diferencia en menos que representa el beneficio bancario dejado de obtener y que esa cantidad, no probada no puede ser estimada de notoria importancia.

Se obstina el recurrente en dar su particular versión de los hechos frente al contenido y la expresión de los mismos que consta en el relato fáctico de la sentencia, intocable en un motivo como el utilizado que denuncia infracción de Ley. Ese relato de hechos probados establece que la disposición de numerario realizada por el acusado recayó sobre cantidades de dinero pertenecientes, en diversas cuantías, a ocho clientes de la DIRECCION000 , sumando el total más de treinta y tres millones de pesetas. Sobre esa suma global recayó inicialmente la apropiación realizada. La doctrina de esta Sala ha establecido que la redacción del precepto del número 7 del artículo 529, que no señala expresamente qué cuantía de la defraudación ha de entenderse como de notoria importancia, ha sido establecida sin fijarla el legislador en cantidad concreta para que la concreción se haga en cada caso particular por el juzgador de acuerdo con criterios de experiencia y en sintonía con la realidad socioeconómica y las condiciones del sujeto pasivo, y así sea posible tener en cuenta a lo largo del tiempo las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda y el progresivo aumento del coste de la vida en la definición de la cuantía de la notoria importancia y de cuando ésta importancia es tan elevada que la agravante haya de tenerse por muy cualificada (sentencia de 26 de Mayo de 1.994). Las definiciones jurisprudenciales han ido sufriendo una elevación acompasada con la evolución a la baja de la capacidad adquisitiva de la peseta y, para las fechas en que los hechos aquí enjuiciados ocurrieron, solía fijarse en cantidad que superara el medio millón la de notoria importancia y la superior a un millón la agravación muy cualificada (sentencias de 13 de Marzo de 1.991 y 2 de Julio de

1.994). Es patente que la global cercana, a treinta y tres millones de pesetas que ha de tomarse en consideración conforme señala el artículo 69 bis del Código Penal rebasa ampliamente la marcada para esa agravante cualificada por lo que el tribunal sentenciador, descartando, de acuerdo con doctrina de esta Sala, la aplicación de la agravación genérica, establecida para el caso de delito continuado en el artículo 69 bis del Código Penal, se ha inclinado por la aplicación al caso del número 7 del 529 del mismo Código(sentencia de 6 de Junio de 1.994).

El motivo debe ser desestimado.

Invocando también el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se introduce el cuarto motivo del recurso que denuncia infracción de Ley por inaplicación del artículo 9 del Código Penal, número noveno, ó, subsidiariamente el número 10º.

El motivo se introduce a su vez en forma subsidiaria para caso de inestimarse los anteriores. Apunta el recurrente que, como hechos probados, se ha recogido en la sentencia recurrida que él procedió a la devolución de las cantidades que distrajo y que, pese a ello, la sentencia no ha acogido la existencia de la atenuante de arrepentimiento porque estimó el juzgador de instancia que su conducta no respondía a impulsos de sentimientos de arrepentimiento y pesadumbre.

La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha evolucionado desde un criterio subjetivista o intimista de la atenuante de arrepentimiento basada en la existencia en el culpable de delito de sentimientos de pesar, ya fueran de contricción o atricción, a una posición más pragmática y objetiva basada en la realización por el agente de actos de cooperación a la justicia, reconociendo así la vigencia de la norma vulnerada, sin que el efecto atenuante se asocie a la concurrencia de móviles éticamente aprobables, sino solo a la ejecución de actos socialmente constructivos y reconocedores de la norma infringida, actos que deben revestir alguna de las formas expresadas en el número 9º del artículo 9 del Código Penal: reparar los efectos del delito, disminuirlos, confesar a las autoridades la infracción o dar satisfacción al ofendido, y ocurrir temporalmente antes de que el agente del hecho tenga conocimiento de haberse iniciado procedimiento judicial en averiguación del delito realizado (sentencias de 18 de Febrero, 21 de Abril, y 10 de Noviembre de 1.992, 10 de Marzo de 1.993 y 31 de Enero y 8 de Mayo de 1.995).

Con arreglo a este criterio se ha de entender que, con respecto al delito de apropiación indebida, el recurrente contribuyó, desde el mismo momento de iniciarse por la entidad para la que prestaba sus servicios profesionales una auditoría en torno a las irregularidades que se habían notado en su gestión, a proveerse del dinero preciso, que obtuvo de personas familiares, y a entregarlo en la cuantía total para que se aplicara al abono de las cantidades de que se había apropiado y todo ello contribuyendo a la reparación del daño causado y facilitando el cumplimiento de las normas jurídicas, en fecha previa en varios meses a la iniciación de procedimiento judicial, que se provocó más tarde por escrito denuncia de la DIRECCION000 de San Sebastián.

Procede, pues, acoger el motivo.

Por iguales razones que el anterior motivo, e invocando en su apoyo el mismo número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el quinto motivo del recurso, rambién para denunciar infracción de Ley al inaplicarse la atenuante del número 9º del artículo 9 del Código Penal ó, subisidiariamente el 10º del mismo artículo con referencia a los delitos continuados de falsedad documental y estafa que en la sentencia recurrida se han apreciado cometidos por el acusado y pese a que en los hechos probados se ha expresado fueron pagados oportunamente los intereses y canceladas las deudas contraidas con la DIRECCION000 .

No es aquí acogible, a diferencia del caso anterior, el motivo. La razón es obvia: si los créditos que habían sido concedidos a los coacusados del recurrente fueron en el caso de Luis Carlos pagados a su vencimiento y con abono de intereses, y, en el otro caso, objeto de un proceso de ejecución posterior a la iniciación del procedimiento penal, que concluyó con la adjudicación a la Caja de Ahorros de los bienes hipotecados en garantía de los créditos obtenidos, ni en un caso ni en otro esa actividad reparadora fué llevada a cabo por este recurrente. En algunos casos la jurisprudencia ha admitido que la conducta reparadora de la infracción se lleve a cabo por persona distinta al mismo agente del hecho, pero es siempre preciso para que se produzca el efecto atenuante que haya sido el mismo sujeto agente quién ha decidido y encargado a terceros la actividad tendente a reparar o a facilitar la persecución del delito ante la imposibilidad de llevarla a cabo personalmente (sentencias de 12 de Julio de 1.982 y 31 de Marzo de

1.986). Pero aquí claramente se comprueba que la actividad de devolución de la cantidad adeudada y de los intereses devengados, en el caso en que se pagaron sin llegar a un procedimiento ejecutivo, y por tanto sin voluntad de cumplimiento del obligado, no fué obra del recurrente, ni consta en modo alguno que se debiera a su iniciativa.

El último motivo del recurso, que se ampara en el artículo 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución en relación con el principio de tutelajudicial efectiva. En la argumentación del motivo se concreta la falta en la existencia de dilaciones indebidas porque, cometidos los hechos delictivos entre 1.985 y 1.987 no han sido objeto de sanción hasta Octubre de

1.994. Solicita el recurrente que en razón de ello se le reduzcan las graves penas que le han sido impuestas.

Ciertamente se constata en la tramitación del sumario, a que la denuncia de la DIRECCION000 de San Sebastián, presentada el 10 de Junio de 1.988, dió inicio, prolongados períodos de tiempo sin actividad procedimental, así entre la petición de diligencias realizada por el Ministerio Fiscal en Noviembre de 1.988 reiterada un año más tarde, y que continuó, sin darse lugar a lo pedido, hasta que se acordó sobreseer provisionalmente la causa en Junio de 1.990, y, sucesivamente, una vez dejado sin efecto el sobreseimiento, entre Octubre de 1.990 y Enero de 1.991 y posteriormente con nuevas interrupciones hasta Febrero de 1.994. Se ha vulnerado, pues, el derecho a un juicio sin diliaciones indebidas que garantizan el artículo 24.2 de la Constitución y los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el 14.3, c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La cuestión que se plantea es la de determinar el efecto que ha de producir la constatada violación, porque la pena en tal caso no cumple ni puede cumplir ya, tras ese irrazonable período de tiempo transcurrido hasta el juicio y su imposición, los fines de ejemplaridad y de reinserción y reintegración a la sociedad del culpable. De las diversas soluciones que se han apuntado doctrinalmente y en la jurisprudencia: no cumplimiento de la sentencia condenatoria dictada, que carece totalmente de cualquier apoyo legal, aplicación analógica de la prescripción del delito, apreciación de una atenuante analógica con base en el número 10º del artículo 9 del Código Penal, y aplicación de un beneficio de indulto con finalidad mitigadora de las nocivas consecuencias de la lesión de la garantía constitucional (sentencias de 18 de Abril y 5 de Junio de 1.995), procede inclinarse, de acuerdo con la tendencia más frecuentemente mantenida en la doctrina de esta Sala por la última de ellas y, para ello, es procedente acoger el presente motivo.

Recurso de Luis Carlos :

De los tres motivos de este recurso se introduce el primero para denunciar indebida no aplicación de los artículos 112.6º, 113 y 114 del Código Penal (se dice con evidente error ser esos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en relación con los 302, 1º y 2º y el 528 del Código Penal. No se expresa el precepto de la Ley Rituaria en que se apoye el motivo, pero hay que interpretar se trate del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurrente afirma que, realizados los hechos por los que ha sido condenado en Julio de 1.986 hasta 1.993 no se dirigió el procedimiento contra él, por lo que los delitos de que se le acusó y por los que se le condenó habían prescrito.

Si se atendiera a la constatación tan solo de la formalidad con que el recurrente fué objeto de acusación expresa por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa se podría afirmar que, comoquiera que los delitos apreciados son sancionados en el Código Penal con penas de privación de libertad de duración inferior a seis años, hubieran podido transcurrir los cinco años para haberse producido la prescripción de esos delitos. Pero, como ha establecido la sentencia de esta Sala de 25 de Enero de

1.994 y reiterado la de 1 de Marzo de 1.995, si se tiene en cuenta tan solo que el procedimiento se inicie en averiguación del modo y forma de ocurrir los hechos y de quienes hayan sido sus responsables para estimar que se produce la interrupción del plazo de prescripción del delito, aún cuando no se determinaran entonces de manera especifíca las personas intervinientes en la comisión del delito, en el caso presente consta, ya desde el momento de formularse la denuncia, en Junio de 1.988, referencia, en la auditoría que, como documento adjunto a la misma denuncia se presentó, de las irregularidades y de las circunstancias concurrentes y de que se beneficiaba de los hechos este acusado por lo cual, en definitiva, no se puede estimar haber transcurrido en ningún momento un período de tiempo suficiente para haberse producido la prescripción de los delitos por los que ha sido condenado.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, sin mencionar en qué precepto se apoya, denuncia infracción del artículo 528 del Código Penal, por lo que habría de entenderse que se alega infracción de Ley. En los hechos probados de la sentencia recurrida que han de respetarse en esta clase de motivo, se afirma que "con pleno conocimiento y consentimiento" del recurrente, en dos pólizas de crédito, por

4.800.000 pesetas y 2.000.000 pesetas respectivamente, confeccionadas el día 30 de Julio de 1.986, se hicieron figurar como avalistas a unas personas que ninguna referencia ni participación tuvieron como tales en la confección de las pólizas. Se comprueba así la participación como autor, que ha sido razonado adecuadamente en los fundamentos jurídicos, del recurrente en la creación y utilización de un engaño que sirvió para determinar a la DIRECCION000 a realizar un acto de disposición patrimonial, cual fué la concesión de créditos por esa importante cuantía conjunta de cerca de siete millones de pesetas, que nohubiera sin duda alguna otorgado sin la apariencia de solvencia y garantía que los que aparecían como avalistas, determinaron la existencia de un engaño antecedente, que fué la maniobra falaz y torticera de que se valieron el recurrente y el otro acusado para determinar al perjudicado a confiar una importante cantidad de dinero mediante su entrega en forma de crédito al recurrente que obraba animado del propósito de lucrarse. Con todo ello concurren en el caso todos los elementos precisos para la existencia del delito de estafa: acción engañosa precedente o concurrente, adecuada, eficaz y suficiente para determinar al perjudicado a realizar un acto de disposición patrimonial con beneficio y provecho para el agente de la acción (sentencias de 16 de Octubre de 1.992, 2 de Abril de 1.993 y 13 de Mayo y 10 de Octubre de 1.994).

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo de este recurso con apoyo en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de Ley, pero señalando, no existencia de error en la apreciación de la prueba como el precepto en que dice ampararse podría sugerir, sino indebida aplicación al recurrente del artículo 302, números 1º y 2º del Código Penal. En opinión del recurrente solo el autor de la falsedad material o ideológica es autor de delito, constituyendo lo realizado por el otro acusado "res inter alios facta" lo que le exime a él de responsabilidad.

El problema que plantea este motivo más que la existencia del delito de falsedad en documento mercantil que indudablemente existe cuando se hace falsamente constar como avalistas a personas que desconocían, se les hacía figurar como tales y cuya aquiescencia para serlo por tanto, no se les había pedido, es si el recurrente fué coautor de ese delito ó, si como alega, no participó en tal concepto en la realización de esa falsedad que fué obra del otro acusado, quién presentó al fedatario mercantil que autorizó las pólizas de crédito falsos documentos con firmas de los supuestos avalistas que él mismo había estampado. Solo podrá afirmarse la autoría del recurrente si de los hechos probados se desprende que obró de acuerdo con el autor indudable del delito y que en la realización del apreciado tuvo dominio del hecho (sentencias de 15 de Junio y 4 de Octubre de 1.994). La expresión utilizada en el relato fáctico de la sentencia "con pleno conocimiento y consentimiento" por el recurrente de que en el otorgamiento de la póliza de crédito se hacía constar como avalistas a personas totalmente ignorantes y, por lo tanto, no consentientes en serlo, permite afirmar que ese conocimiento y consentimiento de tal circunstancia era previo y que para consentirlo había existido un pacto previo en tal sentido con el autor de la superchería y una voluntad conjunta de llevarla adelante, habiendo podido impedirla este recurrente simplemente habiéndose opuesto a su realización que por lo tanto fué llevada a efecto mediante la acordada voluntad conjunta de ambos acusados, por lo cual deben ser ambos estimados coautores del delito falsario.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Natalia y Narciso :

Un solo motivo se emplea en este recurso para denunciar, con apoyo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del precepto constitucional que garantiza el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución. Los recurrentes afirman haber sido condenados sin suficiente base probatoria de cargo como fué el solo testimonio del corredor de comercio interviniente en la formalización de la póliza de crédito por virtud de la cual recibieron la suma de 2.250.000 pesetas de la Caja de Ahorros Municipal. Además señalan que, habiendo sido condenados por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 528 del Código Penal que establece para ese delito la pena de arresto mayor, se les ha impuesto la pena de ocho meses de prisión menor.

Cuando esta Sala de Casación ha de entender de alegaciones de violación del principio constitucional garantizador del derecho a la presunción de inocencia sus funciones no consistirán en ningún modo en realizar una nueva evaluación del acervo probatorio reunido y valorado previamente por el tribunal de instancia que conoció, en condiciones de irrepetible inmediación, de esa prueba ante él practicada. Pero si pueden ser objeto de la revisión casacional circunstancias relacionadas con esa prueba de carácter esencial cuales son: 1º) la existencia de prueba de signo acusatorio suficiente, aún cuando pudiera ser mínima, y referente tanto a la existencia del hecho delictivo como a la participación en él y la culpabilidad del acusado o acusados para permitir al tribunal dictar una sentencia condenatoria; 2º) la corrección de la obtención de la prueba, que carecería de eficacia si se hubiera conseguido violando derechos y libertades fundamentales, y que habrá de haberse producido en condiciones de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción, normalmente concentrada en el acto del juicio oral; y 3º) el razonamiento utilizado por el tribunal en la preceptiva motivación de su sentencia y que habrá de haberse producido con criterios de lógica y decantada experiencia (sentencias de 6, 9, 15 y 21 de Febrero, 10, 15 y 21 de Marzo, 19 de Abril y 13 de Mayo de 1.995).Pues bien, en este caso, el tribunal sentenciador en la instancia contó no solo con las declaraciones del fedatario mercantil que recordaba especialmente su intervención en el caso de la póliza de crédito en que contrataron los recurrentes porque les explicó en inglés (idioma nativo de uno de ellos y conocido por la otra) las circunstancias propias de la operación que realizaban, sino que valoró también las declaraciones de los mismos acusados y la prueba documental consistente en la propia póliza de crédito, todo cuya prueba ha sido obtenida en correctas condiciones y razonando con toda corrección lógica como es que la falsedad documental y el engaño utilizado para obtener de la entidad crediticia el crédito que, de otro modo, no se hubiera obtenido, era conocido y querido por los recurrentes, señalando como estos hubieron de conocer los nombres de los supuestos avalistas porque sus nombres venían ya en el documento que se formalizó, escrito por la central de San Sebastián de la DIRECCION000 , y sin hacer ningún razonamiento ilógico o arbitratio llegan a la conclusión razonada de la participación como autores en los hechos de los recurrentes. Por ello habría de desestimarse el motivo y el recurso. Pero sí es razonable la puntualización que señalan los recurrentes de la improcedencia de haber sido condenados a sendas penas de ocho meses de prisión menor por el delito de estafa cuando es así que la señalada legalmente es la de arresto mayor, y teniendo, además, en cuenta que no se ha apreciado ni en los fundamentos jurídicos ni el fallo de la sentencia que concurriera en el caso de los recurrentes alguna de las circunstancias agravatorias del artículo 529 del Código Penal, ni tampoco que se tratara de un delito continuado, hipótesis justamente rechazada por el tribunal "a quo", ya que la actuación de estos dos recurrentes se produjo puntualmente en una única actuación. Por lo tanto y tan solo en este parcial aspecto habrá de acogerse el motivo y disminuir la pena a imponer por el delito de estafa a la que corresponda con arreglo a las reglas del artículo 61 del Código Penal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION: 1º) por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por Ernesto y 2º) por infracción de precepto constitucional interpuesto por Natalia y Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián con fecha veinticuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro en causa contra los mismos seguida por delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil y privado y por estafa, acogiendo los motivos cuarto y sexto del primero de esos recursos y el único del segundo, con declaración de oficio de las costas por esos dos recursos y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia. E igualmente hemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso por infracción de Ley interpuesto contra la misma expresada sentencia por Luis Carlos con imposición al mismo de las costas ocasionadas por su recurso.

Propóngase al Gobierno la concesión de un indulto de la mitad de las penas impuestas al recurrente Ernesto .

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. Joaquín MARTIN CANIVELL estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. Recurso número 635/95. Ponente: Excmo. Sr. MARTIN CANIVELL. Vista el 24 de Octubre de 1.995. Secretaría: Sr. RICO FERNANDEZ.

SEGUNDA SENTENCIA Nº 1.088/95 SALA SEGUNDA: Excmos. Sres.: D. José Manuel MTNEZ.-PEREDA RODRIGUEZ. D. Joaquín MARTIN CANIVELL. D. Roberto HERNANDEZ HERNANDEZ. ====================================== En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, con el número de Diligencias Previas 241/89 y seguida ante la Audiencia Provincial de San Sebastián contra los acusados: 1º) Ernesto hijo de Rubén y Mercedes , de 46 años de edad, natural y vecino de Bergara, 2º) Luis Carlos hijo de Miguel y Maite , de 38 años de edad, natural de Azpeitia y vecino de Bergara, 3º) Natalia hija de Abelardo y Eva , de 61 años de edad, natural y vecina de Bergara y, 4º) Narciso ciudadano inglés, vecino de Bergara, todos ellos en libertad por esta causa, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:

Se aceptan igualmente los de la sentencia objeto de recurso excepto en lo referente a la no concurrencia en Ernesto de la atenuante de arrepentimiento en el delito de apropiación indebida apreciado y lo referente a la procedencia de imponer a los acusados Natalia y Narciso la pena de ocho meses de prisión menor por el delito de estafa que se estima por ellos cometido, que se ha de sustituir por lo razonado en la anterior sentencia de casación.

Procede estimar en el acusado Ernesto la concurrencia, en el delito continuado de apropiación indebida por el mismo cometido como autor, de la atenuante de arrepentimiento espontáneo conforme a lo razonado en la anterior sentencia de casación.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.