STS 1254/1999, 14 de Octubre de 1999

El Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 3937 de 1995, contra Andrés y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Andrés , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, actuando en representación de DIRECCION000 ., de la que era Administrador Único y director Gerente, sociedad concesionaria de los productos PEUGEOT-TALBOT en los distritos postales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de Barcelona, el 31 de marzo de

1.993, suscribió un contrato con PEUGEOT TALBOT ESPAÑA S.A., en el que se convenía que, a partir de la fecha ESPAÑA S.A., en el que se convenía que, a partir de la fecha del mismo, esta última sociedad entregaría en depósito a DIRECCION000 ., los automóviles fabricados o comercializados por la misma.

En dicho contrato, DIRECCION000 ., se obligó a conservar en sus propios locales, los automóviles entregados en depósito, en su condición y estado originales, no pudiendo usarlos ni efectuar demostración con los mismos, ni modificarlos ni alterarlos, no pudiendo tampoco cederlos ni gravarlos en modo alguno antes de haber satisfecho a PEUGEOT TALBOT ESPAÑA, S.A., el importe de los mismos.

Igualmente, DIRECCION000 . se obligó a devolver a PEUGEOT TALBOT ESPAÑA S.A., los vehículos recibidos en depósito cuando fuera requerida para ello, asumiendo las obligaciones propias de un depósito.

Asimismo en la condición tercera de dicho contrato se pactó que DIRECCION000 . solo podría disponer de los vehículos recibidos en depósito, previo pago de su importe.Y en la condición décima se convino, que dicho contrato finalizaría el 30 de junio de 1.993, pero se siguió aplicando hasta el 1 de octubre de 1.993, fecha en que se suscribió otro contrato de igual contenido en cuya cláusula undécima se hacía constar que entraba en vigor en tal fecha.

De acuerdo con lo pactado en dichos contratos, PEUGEOT TALBOT ESPAÑA S.A., entregó en depósito a DIRECCION000 ., los automóviles que a continuación se relacionan, detallándose el importe de cada uno de tales vehículos:

FECHA DE ALBARAN NOTA

ENTREGA ENREGA AVANCE Nº DE CHASIS

IMPORTE

01-06-93 NUM005 DOT. NUM006 2.258.024

21-06-93 NUM007 DOT. NUM008 2.258.024

22-07-93 NUM009 DOT. NUM010 2.264.632

29-07-93 NUM011 DOT. NUM012 2.182.061

08-09-93 NUM013 DOT. NUM014 1.816.871

08-09-93 NUM013 DOT. NUM015 1.816.871

09-09-93 NUM016 DOT. NUM017 2.094.314

09-09-93 NUM016 DOT. NUM018 2.957.393

13-09-93 NUM019 DOT. NUM020 1.816.871

13-09-93 NUM019 DOT. NUM021 1.816.871

04-10-93 NUM022 DOT. NUM023 1.751.407

NO CONSTA NUM024 DOT. NUM025 1.453.370

05-10-93 NUM026 DOT. NUM027 1.751.407

18-10-93 NUM028 DOT. NUM029 1.751.407

18-10-93 NUM028 DOT. NUM030 1.751.407

18-10-93 NUM028 DOT. NUM031 1.751.407

18-10-93 NUM028 DOT. NUM032 1.751.407

TOTAL..... 33.243.744

Como quiera que DIRECCION000 ., se encontraba con serias dificultades económicas, que posteriormente desembocaron en un procedimiento de quiebra, el acusado, Andrés , sin el conocimiento ni el consentimiento de PEUGEOT TALBOT ESPAÑA S.A., dispuso de los automóviles que había recibido de la misma en depósito, vendiéndolos y exportándolos a Argentina, cobrando el precio de venta de los mismos, sin haber satisfecho a PEUGEOT TALBOT ESPAÑA, S.A., hasta el día de hoy, el importe de tales automóviles, que asciende a 33.243.744.- Ptas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Andrés como autor responsable del delito de apropiación indebida precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor ysuspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por la vía de responsabilidad civil, abonará a la entidad Peugeot-Talbot España la suma de

33.242.744 ptas, más el interés legal, como indemnización de perjuicios.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. se denuncia quebrantamiento de forma consistente en consignar en el hecho probado conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se aduce la aplicación indebida del art. 535 del CP. derogado.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se aduce la aplicación indebida del art. 61.4º del CP. derogado.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicitó su impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dieciséis de julio de mil novecientos noventa y nueve.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

En el primer motivo del recurso de casación de Andrés , se denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el inciso 3º del art. 851.1º de la LECrim., por entender que el repetido uso del término "depósito" en el relato de hechos probados supuso un empleo de un concepto jurídico predeterminador del fallo.

La acusación particular recurrida impugnó el motivo por entender que al utilizar la expresión "en depósito", la sentencia no estaba calificando el concepto en que se entregaron los vehículos al condenado, sino declarando probado el contenido de los contratos suscritos por éste y la querellante el 31 de marzo, 1 de octubre y 1 de julio de 1993, alegándose también por dicha parte recurrida que la locución "depósito" no era sustituible por otra de conocimiento más vulgar.

El Ministerio Fiscal también impugnó el motivo, por entender que la afirmación del relato fáctico sobre el otorgamiento del convenio entre Peugeot Talbot España SA. y DIRECCION000 . era un puro hecho, y no un concepto jurídico.

La predeterminación jurídica del fallo que prohibe el inciso último del art. 851.1º de la LECrim., supone el incumplimiento de la norma del art. 142 de la misma Ley, que exige una clara separación en la sentencia de las afirmaciones fácticas contenidas en los primeros apartados, a que se refiere la regla 2ª del precepto, respecto de las ponderaciones jurídicas desarrolladas en los apartados posteriores, según indica la regla 4ª del artículo, por lo que en el relato de hechos no pueden intercalarse expresiones que impliquen una calificación jurídica penal de los hechos o de la intervención en ellos de los acusados.Según la doctrina de esta Sala (SS. de 27.2.82, 14.2.86, 13.3.87, 25.4.90, 18.9.91, 17.1.92, 19.4.93,

3.2.94, 19.12.95, 11.4 y 6.5.96, 21.5 y 20.5.97), la predeterminación del fallo, mediante el empleo de conceptos jurídicos, requiere: a) que se trate de expresiones técnicamente jurídicas, que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicable; b) que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan sólo y no se usen en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos, dejen el hecho histórico sin base.

Cuando el tipo penal aplicable a los hechos enjuiciados contiene elementos jurídicos extrapenales, como ocurre en los delitos contra el patrimonio y el orden socio económico, la mención de la concurrencia de tales elementos no puede considerarse como utilización de conceptos jurídicos penales predeterminadores del fallo.

Partiendo de la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse, porque el término denunciado como prejuzgador -depósito- no lo era, por ser expresivo de una relación jurídica extrapenal, de carácter contractual mercantil, y no suponer una indebida anticipación en la narración histórica de la tipificación penal como delito de apropiación indebida que merecieron los hechos.

El segundo motivo del recurso de casación de Andrés , se apoya en el art. 849.2º de la LECrim., y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos, que concreta en tres submotivos, el a) referente a error en cuanto a los bienes -vehículos- objeto material de la presunta apropiación, el b) consistente en error sobre el título por el que dichos concretos bienes fueron entregados; y el c) referente al error en que incurrió la sentencia por estimar concurrente una relación de depósito o de otro tipo que produjese obligación de devolver por parte del acusado.

Procederá el examen individualizado de los tres submotivos.

En el submotivo a), se considera errónea la afirmación del párrafo sexto de la narración histórica de la sentencia, de que se habían entregado en depósito diecisiete vehículos por Peugeot Talbot España SA a DIRECCION000 ., en virtud de los contratos de 31 de marzo y 1 de octubre de 1993, por entender que solo se habían entregado al amparo de dichos convenios los seis últimos vehículos relacionados en el párrafo sexto, entregados con fecha posterior a 1 de octubre de 1993, puesto que la entrega de los anteriores quedaba sometido a las condiciones del contrato de concesión suscrito el 4 de noviembre de 1996.

Tal error se basa, a juicio del recurrente, según lo expresado en el escrito de interposición, complementado por el de preparación en los particulares de los siguientes documentos:

1. ) En el contrato de concesión obrante a los folios 8 a 10 de las Diligencias Previas otorgado el 30 de junio de 1986 entre "Peugeot Talbot España SA", en calidad de concedente, y " DIRECCION000 ", en concepto de concesionario.

2. ) En los albaranes de entrega de los folios 19 al 29, -al folio 19, fecha 17.6.93-, -al folio 20, fecha

   21.7.93-, -al folio 21, fecha 28.7.93-, -al folio 22, fecha 7.9.93-, -al folio 23, fecha 7.9.93-, -al folio 24, fecha

   10.9.93-, -al folio 25, fecha 23.9.93-, -al folio 26, fecha 24.9.93-, -al folio 27, fecha 1.10.93-, -al folio 28, fecha 15.10.93-, -al folio 29, fecha 27.5.93-.

3. ) En el contrato de 1.10.93, obrante a los folios 15 a 18 y en los particulares siguientes del mismo.

   En el expositivo A) en el que se expresa "que DIRECCION000 " tiene suscrito con Peugeot Talbot España, SA. un contrato de nombramiento de concesionario para la venta de los productos Peugeot Talbot.

   En el expositivo B) en el que consta "que los intervinientes han convenido que a partir de la fecha del presente contrato Peugeot Talbot España SA. suministre a DIRECCION000 . automóviles y recambios ....en

   las siguientes condiciones".

   En la condición undécima se expresa que a los vehículos entregados a DIRECCION000 con anterioridad al día de la fecha del contrato les será de aplicación las condiciones pactadas en el contrato de concesión suscrito con fecha 4.11.96; y

4. ) En el contrato de 1.7.93, suscrito entre Peugeot Talbot España SA y DIRECCION000 ., obrante a los folios 35 a 38 del Rollo, en el que se reproducen los particulares que se acaban de mencionar contenidos en el contrato de 1 de octubre.De la documentación expuesta y fundamentalmente de la cláusula once de los contratos de 1 de julio y 1 de octubre de 1993 infiere el recurrente que los vehículos entregados a DIRECCION000 . antes de 1 de octubre de 1993, que eran los doce primeros del párrafo sexto de la narración histórica de la sentencia, no fueron puestos a disposición de los DIRECCION000 en calidad de depósito, sino con arreglo a las condiciones del contrato de concesión de 1986, por lo que respecto de tales automóviles no cabe la imputación de apropiación indebida.

   El Fiscal, impugnó el submotivo a) del motivo segundo, por considerar que en los contratos de 1.7 y

   1.10.93 se había reproducido indebida y rutinariamente el particular de la cláusula once que estableció el contrato de 31.3.93, referente a que los vehículos entregados con anterioridad a esta última fecha se regirán por las cláusulas del contrato de concesión de 1996; entendiendo el Ministerio Público que la Sala ponderó correctamente las cláusulas del contrato de concesión de 1986 y de los posteriores de 31.3, 1.7 y 1.10.93, para llegar a la conclusión de que los automóviles entregados después de 31.3.93 le fueron en concepto de depósito.

   La Acusación particular criticó el motivo primero del recurso de casación, por entender que era inadmisible por acumular varias denuncias casacionales, y por considerar que las conclusiones fácticas derivadas de los documentos alegados por el recurrente, aparecían desvirtuadas por otros elementos de prueba y concretamente por las declaraciones del acusado en el juicio y en el Juzgado.

   Por esta Sala se ha desarrollado una doctrina interpretativa de las condiciones para que opere la casación en el caso del nº 2 del art. 849 de la LECrim., manifestada, entre otras, en las SS. de 24.1.91,

   22.9.92, 21.5.93, 14.10.94, 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96 y 852/97 de 12.6, y 1364/97 de 11.11. Según tal doctrina, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, que acredite un dato de hecho incompatible, con aquellos que ha fijado como probados la Audiencia o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 2º) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente; y 3º) Por último, es necesario que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

   Con arreglo a la doctrina expuesta, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, el submotivo a) del motivo segundo del recurso de casación de Andrés debe desestimarse, por las siguientes razones: a) porque el particular de las cláusulas once de los contratos de

   31.3, 1.7 y 1.10.93 debe entenderse en el sentido de que se aplicaran las condiciones del contrato de concesión de 1986, a los vehículos entregados a DIRECCION000 . antes de 31.3.93, y las estipulaciones de los contratos de 1983 a los automóviles entregados después de 31.3 de dicho año; y b) porque, en todo caso, la interpretación de la cláusula once pretendida por el recurrente aparece contradicha por las declaraciones del acusado en el juicio oral y en el juzgado (al folio 871), en las que en relación a los diecisiete vehículos a que se refiere el hecho octavo de la querella, manifestó que se hallaban en depósito, y que no podía disponer de ellos, sin previo pago de su importe a Peugeot Talbot España SA., según lo estipulado en la condición quinta de los contratos de 1993.

En el submotivo b) o segundo del segundo motivo de casación, el error de la sentencia que se denuncia es el de considerar que los diecisiete vehículos entregados por la querellante al acusado, y de los que éste dispuso, se hallaban amparados por una relación de depósito, por entender el recurrente que tal relación era de compraventa, inserta en el habitual marco de una concesión mercantil, según se evidenciaba por los siguientes documentos:

Por los particulares de las notas de avance de envío al distribuidor, obrantes a los folios 30 a 46 de las Diligencias Previas y de los albaranes de entrega de los automóviles, que constan a los folios 19 a 29 de las Diligencias Previa, en cuanto en tales documentos se alude a DIRECCION000 ., como distribuidor y no como depositario y en cuanto las notas de avance son cabalmente facturas mercantiles, al expresar el precio de compra, e incluir el IVA y los gastos de transporte, y fijar una fecha de pago.

El Ministerio Fiscal impugnó el submotivo b) del motivo segundo, por entender que la calificación de los contratos de 1993 como de depósito se evidencian por las cláusulas de los mismos, sin que frente a las mismas pudieran prevalecer otros documentos accesorios, como albaranes o facturas.El submotivo debe desestimarse, teniendo en cuenta los términos del dictamen del Ministerio Público, la impugnación formulada por la querellante en relación al motivo segundo, y la doctrina relativa al nº 2º del art. 849 de la LECrim., expuesta en el precedente Fundamento de Derecho.

Efectivamente, los documentos alegados no tienen valor desvirtuador de los elementos 'probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal -como fueron las declaraciones del acusado en el juicio oral y los contratos de 1993, según se argumentó en el Fundamento de Derecho Segundo -para llegar a la conclusión de que a partir del 31º de marzo de 1983, los vehículos se entregaban en depósito a DIRECCION000 .

en el submotivo c) o tercero del motivo segundo del recurso de Andrés se alega la concurrencia de ciertos elementos fácticos que desvirtúan la naturaleza y las características de la relación de depósito sobre los vehículos transmitidos a DIRECCION000 . por Peugeot Talbot España SA. Tales elementos fácticos se revelan por los particulares de los documentos que seguidamente se exponen:

1. El contenido al folio 10, referente al contrato de concesión de 30 de junio de 1986, en el que consta que la concedente "Automóviles Talbot SA" se reserva el derecho de vender al concesionario (estipulación cuarta a) del contrato).

2. El contenido a los folios 11 a 14 de las Diligencias Previas, referentes al contrato de 31 de marzo de 1993, con mención de los expositivos A y B) que son idénticos a los del contrato de 1 de octubre de 1993, reflejados en el apartado 3º del segundo Fundamento de esta sentencia; y de la estipulación cuarta en que se establece " DIRECCION000 abonará a Peugeot Talbot España SA, intereses por cada día transcurrido desde el día 45 posterior a la retirada de cada vehículo de la factoría de la citada Peugeot Talbot España SA en Villaverde (Madrid)", y de la estipulación octava en que consta "El stock máximo de vehículos nuevos en depósito que debe mantener DIRECCION000 . en el periodo del contrato será de 42 unidades".

3. El contenido a los folios 35 a 38 del Rollo de la Audiencia, referente al contrato de 1 de julio de 1993, con mención de los expositivos A y B, que son idénticos a los del contrato de 1 de octubre de 1993, reflejados en el apartado 3º del segundo Fundamento de Derecho de la presente sentencia, de la estipulación Tercera, en cuanta establece que DIRECCION000 . podrá disponer de los vehículos, de la Cuarta, en que consta que los vehículos pagados por DIRECCION000 a Peugeot Talbot SA. dentro de los 45 días siguientes a la fecha de adjudicación de aquellos tendrán una bonificación especial del 1%...y de la octava con el mismo contenido, que en el contrato de 3.3.93; y

4. El contenido a los folios 15 a 18 de las Diligencias previas, referentes al contrato de 1.10.93, con mención de los expositivos A y B, reflejados en el apartado 3º del segundo Fundamento de esta sentencia, de la estipulación Tercera, en cuanto establece que DIRECCION000 . podía disponer de los vehículos .....de

la cuarta, con el mismo contenido que en el contrato de 1.7.93, y de la octava, con el mismo contenido que en los dos contratos precedentes.

Tales particulares documentales, a juicio del recurrente, revelan en la relación de depósito ciertas anomalías, como la falta de retribución al depositario mercantil, que estaba señalada en cambio para el depositante en el contrato de 31.3, en su cláusula cuarta, la obligación de constituir el depósito, que revela la cláusula octava de todos los contratos, y la finalidad de venta inspira a todos ellos, estableciéndose por ello un incentivo en la cláusula cuarta para estimular la enajenación de los vehículos a los clientes. Tales notas desnaturalizan la relación de depósito e impiden subsumir en ella la posesión de los automóviles por parte del acusado, y revelan el error del Tribunal sentenciador.

El Ministerio Fiscal estima que no puede imputarse error a dicho órgano judicial, cuando se limitó a resproducir las claúsulas de los contratos.

El submotivo c) o tercero del motivo segundo debe desestimarse, por las razones deducidas por el Ministerio Fiscal, y por los que expuso la acusación particular, que se recogen enel Fundamento de Derecho Segundo de la presente sentencia, de conformidad con la doctrina de la Sala, expuesta en dicho Fundamento, sobre las condiciones para que opere el motivo casacional del art. 849.2º de la LECrim.

Cualesquiera que fuesen las peculiaridades de los contratos de 1993, lo cierto es que las cláusula tercera y quinta de los mismos establecían los efectos y obligaciones propias del contrato de depósito, con el deber del receptor de los vehículos de conservarlos, de no usarlos y de no cederlos, sin previamente pagar su importe a la empresa concedente y depositante, lo que por otra parte ha sido reconocido por Andrés en sus declaraciones en el juzgado y en juicio oral; no pudiéndose apreciar error en el Tribunalsentenciador cuando en el relato fáctico aceptó tales conclusiones contractuales derivadas de los documentos de 31.3 y 1.10.93.

En el tercer motivo del recurso de casación de Andrés , al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del art. 535 del CP. de 1973, en relación con los arts. 1758 y ss. del Cc. y 313 y ss. del Cc.

Fundamentalmente, la tesis del recurrente estriba en que la sentencia recurrida basó el tipo de apropiación indebida imputada al acusado, en la vulneración por éste de sus obligaciones de depositario de los vehículos entregados por la querellante, al disponer indebidamente de ellos, cuando en realidad la relación jurídica que ligaba a Peugeot Talbot España SA. y a DIRECCION000 . era la de concesión, y distribución, dado que los coches se entregaban no para ser conservados, sino para ser vendidos. En contra de la conceptuación como depósito del contrato regulador de los derechos y obligaciones de la querellante y de DIRECCION000 . cita el recurrente el dato de que la retribución se hubiera pactado en favor del depositante y el de que los documentos que libró Peugeot Talbot para la entrega de los bienes fuesen cabalmente facturas mercantiles, al expresar no solo el precio de compra, sino el IVA que gravaba la transmisión y los gastos de transporte.

Estima el recurrente que la venta de los automóviles no supuso el incumplimiento de los fines para los que se otorgó la posesión de los vehículos, ya que precisamente los coches fueron entregados para que el concesionario los enajenara, según los términos del contrato de concesión de 30 de junio de 1986, que habría seguido vigente, en conjunción con los contratos de 1993. Según el motivo, las obligaciones de DIRECCION000 ., como concesionaria, eran las propias de un contrato de compraventa, según la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa a los contratos de concesión o distribución en exclusivas, sin que el incumplimiento de las obligaciones del concesionario pudiese encajarse en el ámbito de la apropiación indebida.

La acusación particular impugnó el motivo de casación, por entender que los hechos probados revelan que el acusado enajenó unos bienes respecto de los que no tenía capacidad de disposición, incurriendo en el delito del art. 535 del CP. de 1973.

El Fiscal también impugnó el motivo, por entender que no cabía negar la relación de depósito respecto a los vehículos, derivada del contrato de 31.3.93, que se refleja en los hechos probados, apreciando que el mismo contrato establecía que el mismo contrato establecía una relación de comisión mercantil de venta, que obligaba a Andrés a realizar las transmisiones de los coches en nombre de la propietaria Peugeot Talbot España SA., y que convertía en delictivas -integrantes de apropiación indebidalas ventas de automóviles llevadas a cabo de espaldas a la empresa concedente, y con aprovechamiento por el acusado de los precios pagados por los vehículos.

Con arreglo a una doctrina elaborada por esta Sala (SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2, 11.6 y 2.8.92,

16.4 y 2.11.93, 14.3 y 5.11.94, 1123/95 de 11.10, 715/96 de 18.10, 896/97 de 20.6, 955/97 de 1.7, y de

19.1.98 entre otras) y que se cita por el recurrente, el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Con arreglo a esta doctrina, y según lo informado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular al impugnar el recurso, y conforme a lo razonado en el Fundamento primero de la sentencia recurrida, el motivo debe desestimarse.

Los hechos probados de la resolución impugnada referentes a los contratos entre Peugeot Talbot España SA. y DIRECCION000 . de la que era administrador el acusado, revelan que, según lo argumentado por el recurrente, la relación derivada de tales contratos era la de comercialización y distribución por DIRECCION000 . de los vehículos fabricados por la otra sociedad, aunque también demuestran los datos fácticos que dicha relación se estructuraba mediante unos pactos de comisión de venta, que facultaban a Andrés , como apoderado de DIRECCION000 , a vender a clientes los automóviles recibidos, siempre que previamente fuese abonado el precio de los vehículos a la concedente, según expresamente se establecíaen los contratos de 1993, en los que también se señalaba las obligaciones de depositaria que pesaban sobre DIRECCION000 ., en tanto no transmitiera los coches a terceros. El fin principal de la posesión de los automóviles por Andrés era el de venderlos a terceros, consiguiendo de tal forma una contraprestación para la comitente, Peugeot Talbot España SA. y un beneficio para la comisionista DIRECCION000 . y la guarda y conservación de los vehículos constituían obligaciones accesorias, propias de todo comisionista de venta, según lo establecido en el art. 266 del Código de Comercio.

Según resulta claramente de la narración histórica, Andrés , en su calidad de administrador único y director gerente de DIRECCION000 . incumplió los fines para los que se había otorgado por Peugeot Talbot España SA. la posesión de los automóviles fabricados por ésta, al vender los vehículos, sin abonar previamente su precio a la concedente, y al no haberle hecho llegar la parte de precio que correspondiera a Peugeot Talbot, después de que DIRECCION000 lo cobrase, al enajenar los coches, y también transgredió Andrés sus obligaciones de depositario, impuestas fundamentalmente por la condición quinta de los contratos de 1993, al haber cesado en sus funciones de conservación y guarda de los automóviles antes de haber satisfecho a Peugeot Talbot España SA. el importe de los mismos. El incumplimiento por el acusado de los deberes anejos a la posesión de los vehículos, con la indebida enajenación de los mismos y el aprovechamiento del precio para sus propios fines, sin hacer entrega de él a la propietaria, integró el delito de apropiación indebida previsto en el art. 535 del CP. de 1973.

No es acogible la argumentación del recurrente, referente a que en los contratos de concesión, como el que ligaba a DIRECCION000 . con Peugeot Talbot España SA., la venta realizada por el concesionario al margen del concedente no puede determinar responsabilidad criminal por apropiación indebida, ya que en un supuesto como el de autos en que el contrato de concesión y distribución se había asociado a otro de comisión mercantil de venta, el comisionista incurre en el delito del art. 535 del CP., si usurpa el "ius disponendi" que sólo el comitente corresponde y transmuta la posesión en propiedad, según se ha reconocido por la jurisprudencia (SS. 9.5.71, 28.3.73, 22.12.76 y 14.11.78).

En el motivo cuarto del recurso de casación de Andrés se alega, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., la indebida aplicación del art. 61.4º del CP. de 1973 -que sería el art. 66.1º del CP. de 1995- en la imposición de la pena de dos años de prisión menor al acusado.

Critica el recurrente el razonamiento expuesto en el Fundamento Cuarto de la sentencia impugnada, para justificar la concreta pena impuesta, con apoyo en la regla 4ª del art. 61 del CP. de 1973, por entender que al atender para fijar la extensión de la pena al importe de lo sustraído, se incurrió en un "bis in idem", puesto que precisamente la alta cifra de la cuantía de lo apropiado se tuvo ya en cuenta para aplicar la agravante específica del art. 529.7º del CP. de 1973, como muy cualificada, según se razonó en el párrafo último del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia.

También se censura en el recurso la apreciación del Fundamento Cuarto de la sentencia impugnada, de que no concurrían circunstancias personales que pudieran ponderarse en la individualización de la pena, por entender el recurrente que concurrían respecto a Andrés datos y situaciones que debieron ser valorados en sentido atenuatorio, como fueron las dificultades económicas de DIRECCION000 . que desembocaron en el procedimiento de quiebra, y el hecho de que el Sr. Andrés hubiese ingresado el dinero procedente de la venta de los automóviles, en la cuenta de la empresa de que era administrador, y que se hallaba en situación crítica, y no en cuentas del propio acusado, según así se refleja en el antecedente de hecho primero y en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada.

La acusación particular impugnó el motivo por entender que no era revisable en la casación la fijación de la pena hecha por el Tribunal sentenciador, cuando la había aplicado dentro de los márgenes que permite el Legislador, y en el grado mínimo; teniendo además en cuenta que el importe de la apropiación apreciada en la sentencia -de más de treinta y tres millones de pesetas- superaba con mucho los límites fijados por la jurisprudencia, a partir de los cuales se aprecia la agravante específica 7ª del art. 529 del CP., y estimando que no podía atribuirse relevancia al destino que el autor de la apropiación diese al producto de la misma.

El Ministerio Fiscal también impugnó el motivo, por entender que la imposición de la pena de prisión menor en su grado medio estaba autorizada por la regla 4ª del art. 61 del CP. de 1973, y que la fijación de la pena en dos años se hallaba justificada por la elevada cantidad objeto de la apropiación, estimando el Ministerio Público que no podían influir en la valoración del delito actuaciones posteriores a la ejecución del mismo, como las alegadas por el recurrente.

El motivo debe desestimarse, ya que la sentencia impugnada no infringió la regla 4ª del art. 61 delCP. de 1973, puesto que dicho precepto faculta al Tribunal enjuiciador para imponer la pena en su grado mínimo o medio, si no concurrían circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, valorando la mayor o menor gravedad del delito y las circunstancias personales del responsable criminalmente del mismo, y en uso de tales atribuciones, la Audiencia de Barcelona impuso la pena en su grado mínimo; sin que quepa estimar indebidamente aplicada la citada regla 4ª del art. 61, por la fijación de la pena hecha por el Tribunal dentro del grado elegido, ya que esta última individualización se halla normada en la regla 7ª del art. 61, por lo que el recurrente debería de haberse apoyado en la infracción de tal precepto para la impugnación de la concreta pena fijada en la sentencia; según criterio sustentado en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1994.

Con arreglo a la regla 7ª del art. 61 del CP., la pena tendría que haberse individualizado ponderando la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito, que fue prácticamente el criterio tenido en cuenta por la sentencia impugnada, con apoyo en la regla 4ª del mismo art.; e indudablemente según tal pauta valorativa, no resulta irrazonable, ni arbitraria la pena de dos años de prisión impuesta al acusado, sin que el seguimiento de tal criterio individualizador suponga la vulneración del principio "non bis in idem", según pretende el recurrente, al haberse aplicado la agravante específica del valor importante de lo apropiado, como muy cualificada, ya que la cuantía de la distracción -más de treinta y tres millones de pesetas- supera con mucho los topes señalados por la jurisprudencia para la agravante específica 7ª del art. 529 del CP. de 1973, en su modalidad de muy cualificada, fijados en seis millones de pesetas.

III.