STS 1593/1997, 18 de Diciembre de 1997

Por infracción de ley, al amparo del númerol 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del 344 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, por violacion del 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del númerol 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ausencia de prueba.

Por infracción de ley, al amparo del númerol 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción 16 en relacion con el 344 del Código Penal.

2. Recurso de Carlos María .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del 851.3º de la L.E. Crim. por incongruencia omisiva.

Desistido.

Por infracción de ley, al amparo del 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, por violacion del 24 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del númerol 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ausencia de tipicidad de los hechos probados.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebro la votación el pasado dia 17 de los corrientes.

Por infracción de ley, formula el recurrente su primer motivo de impugnación, amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 Código Penal, alegando no estar destinada al tráfico las pastillas de éxtasis ni el dinero que le fue ocupado.

El recurrente en su empeño por demostrar la ausencia de tráfico, entra de lleno en la valoración de la prueba. Los hechos probados que deben respetarse en su integridad, dada la via procesal elegida, afirman que "el acusado Carlos María ....facilitó a Rubén , ... la adquisición mediante remisión por correo desde Barcelona a Palma, a cambio de 80.000 ptas. a cuenta y otra cantidad pendiente de pago, de 80 pastillas de M.D.E.A. previo encargo y pago de 80.000 pesetas entre Rubén y de Luis Antonio , ..... cuyo paquete fuerecibido en el domicilio de este último que previamente había remitido al vendedor inicial el giro postal correspondiente". La sola redacción de este párrafo debe conducir al rechazo ad límine del motivo, ante la imposibilidad de que dicha operación pueda deducirse otra cosa acto de tráfico, que se aclara a continuación, por el Tribunal de instancia, cuando se añade que parte de dicha droga era para autofinanciar su propio consumo.

Una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, afirma que: -cfr. Sentencias 20 Abril 1988, 11, 20,

29 Septiembre 1.989 , 16 Noviembre 1.989 Y 21 mAYO 1.997- viene declarando que el delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 344 del Código Penal, es de los denominados de riesgo abstracto, tendencial, de resultado cortado o consumación anticipada, en el que el tráfico

basta con que sea potencial, pues de verificarse se proyectaria no

sobre la fase de consumación, sino sobre la de agotamiento, por lo

que para determinar dentro de un orden de valoración racional, si tal

posesión o tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en

primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por

prueba directa, al tratarse de un hecho del mundo exteriorperceptible por los sentidos, en tanto que el propósito o ánimo de

tráfico, que reside en la psique del agente, solo a través de

inferencias o presunciones puede ser afirmado, deducido de datos

exteriores objetivos, que una vez probados, permitan establecer el

nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad

perseguidas por el autor y en supuestos como el presente, el juicio

de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, por

aplicación de las normas contenidas en los artículos 1.249 y 1.253

del Código Civil, ha venido de forma constante, deduciéndose por esta

Sala de la cantidad de sustancias aprehendida, modalidades de la

posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del

procesado en relación con el importe económico de la droga, actitud

adoptada al producirse la ocupación de aquélla, falta de

acreditamiento de la previa dependencia al consumo por parte del

procesado, todo lo que lleva a la deducción razonable segun loscasos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico, o al impune consumo propio.

Existen otros factores para deducir lógicamente el ánimo de tráfico y así:

1. ) El lugar donde se encontraba la droga, en el interior del

   vehículo y en la habitación del hotel, entre unos periódicos.

2. ) Sudistribuciónendosis.

3. ) No consta en el factum, que ninguno de los procesados fueraadictos al consumo de drogas, por lo que hay que apreciar el ánimo de traficar

   -cfr. Sentencias T.S. 9 Febrero, 9 Marzo y 15 Mayo 1.989- pues la

   ocupación de estupefaciente a un poseedor no consumidor, conlleva una

   presunción ex lege de destino al tráfico, que puede ser enervada, sirealmente apareciesen otros datos que efectivamente la destruyan,pero que en principio es un indicio elocuente, que unido a otros, como los expuestos con anterioridad, lleven a la convicción del comercio de dicha droga.

   Toda la argumentación del recurrente descansa en poner en entredicho lo acontecido y lo descrito en el relato fáctico, con base en una pretendida falta de probanza en relación en la comisión de dicho delito, eligiendo una via procesal inadecuada, que impone sin mas, el respeto absoluto de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, debiendo haber elegido si lo que queria era combatir los mismos, la del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El motivo debe desestimarse.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el recurrente su segundo motivo de impugnación, en el que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al no existir prueba de que la droga adquirida por el acusado, tuviera otro fin que la de su propio consumo.

Una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene declarado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

En el caso que se examina, el Tribunal sentenciador explicita en su fundamento de derecho cuarto de la sentencia, las razones de su determinación inculpatoria, concluyendo que no obstante la menor participación de aquél en el delito imputado a los tres coacusados, realizó actos de pago, recepción y apertura del paquete, que le hacen acreedor de su condición de coautor en el plan diseñado para la percepción de una cantidad mayor de drogas, cuyo destino sería el de la cesión a terceros, dada la naturaleza de la misma y el considerable número de dosis que integraban la remesa. Su calificación por el Tribunal de instancia como coautor del delito de tráfico de drogas, es indudable, dado que él facilitó plena y conscientemente la circulación de la droga con el consiguiente riesgo para la salud pública.

El motivo debe desestimarse.

Por la via del número 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formula el recurrente el tercer motivo de impugnación, invocando inaplicación del principio pro reo en favor de la actuación del mismo y ausencia de prueba respecto a la participación del mismo en la difusión de la droga.

Repetidamente la jurisprudencia ha subrayado que el principio in dubio pro reo no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias. De ello se ha derivado una clara consecuencia. La ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación -cfr. Sentencias 18 Noviembre 1.985,

7 Junio 1.986 y 20 Octubre 1.996-.Por el contrario, esta Sala ha sostenido también repetidamente que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio in dubio pro reo, que -según la STC 30/81- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 C.E. -cfr. Sentencias 20 Octubre 1.996-.

Al pertenecer dicho principio al momento de la apreciación de la prueba, que solamente puede ser impugnado por el cauce del numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, probando documentalmente el error de hecho padecido por el Tribunal sentenciador y este criterio se mantiene en vigor despues de la admisión amplia y sin reserva alguna, de la presunción constitucional de inocencia cuando no se alega inexistencia de prueba de cargo alguna, sino el error en la apreciación probatoria.

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formula el recurrente el cuarto motivo de impugnación, por aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal en relación con los artículos 344 y 53 del mismo Cuerpo Legal.

El Tribunal rechaza la participación como cómplice del acusado, entendiendo que el concierto previo para la compra de la totalidad de la droga y su actuación en la apertura del envio, elevan su categoria a la de coautor del delito y no la de cómplice.

La doctrina reiterada de la Sala Segunda por lo común estima difícil llegar a la complicidad en estas infracciones dada la amplitud de los términos utilizados en la redacción del artículo 344 del Código, según la reforma de 1988 a la que después se aludirá, todavía vigente cuando ocurrieron los hechos (Sentencias de 13 y 28 de abril de 1993, 14 de abril de 1992, 30 de mayo de 1991, 13 de julio de 1.996 y 4 de Abril de

1.997,entre otras). El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se ha llegado a la mera complicidad (Sentencia de 19 de enero de 1995).

La teoría de la complicidad ha sido sólo tenida en cuenta en casos de colaboración mínima, lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico pero sí al favorecedor (Sentencias de 10 de octubre y 14 de junio de 1995 y 15 de marzo de 1993). Esa actividad auxiliar se apreció por ejemplo en el caso de mero acompañamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores (Sentencia de 9 de julio de 1987), o cuando se trataba de una ocultación ocasional y de poca duración en cuanto a una pequeña cantidad de la droga que otro poseía (Sentencia de 30 de mayo de 1991). Son, sin embargo, supuestos muy puntuales y concretos.

La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que en la autoría tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea disuasiva, existe cooperación necesaria del artículo 14.3 cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido, o teoría de la "conditio sine qua non", cuando se contribuye con un > (Sentencias de 18 de septiembre de 1995 y 10 de junio de 1992).

En conclusión, la cooperación necesaria existe en aquellos casos en los que concurre un previo acuerdo para delinquir, o "pactum scaeleris", como requisito subjetivo que ciertamente también debe darse en la mera complicidad. Sin embargo en el primer caso se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su "rol" concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general. En el segundo ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas. Se ha dicho que mientras el autor ejecuta hechos propios, el cómplice colabora en hechos que le son ajenos (Sentencia de 16 de junio de 1995, 23 de diciembre y 24 de marzo de 1993).

Por último ha de señalarse que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la transcendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (ver las Sentencias de 28 de enero de 1991, y22 de noviembre de 1990).

El pactum scaeleris establece entre las personas que lo conciertan, un vinculo de solidaridad penal que los hace responsables a todos ellos con igual grado de participación, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de ellos se les asigne, siempre que el convenio, se desarrolle como en este caso, dentro de los presupuestos y fines concertados.

El motivo debe desestimarse.

2. Recurso de Carlos María .

Al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, formula el recurrente su primer motivo de impugnación, en el que se alega no haberse dado respuesta en la sentencia a cuestiones propuesta por la defensa en sus escritos de conclusiones, en cuanto que el recurrente desconocia la gravedad de la droga remitida y, en consecuencia, se deberia haber condenado por un delito contra la salud pública en la modalidad de aquellas que no causan grave daño a la salud pública.

Si bien el Letrado del recurrente, en el acto del juicio oral al elevar las conclusiones a definitivas plateó como calificación la alternativa de que los hechos fueran constitutivos de un delito contra la salud pública, de menor gravedad, y en aplicación del artículo 6 bis a) del Código Penal y alternativamente como cómplice del aquel delito, solicitó una pena que no sobrepasara de cuatro meses y un dia de arresto mayor.

El Tribunal dió respuesta a su pretensión jurídica de manera implicita, al estimar los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud pública, aseverando en el fundamento de derecho segundo de la misma, que el acusado Carlos María "accedió libre y voluntariamente, y conocía plenamente la operación de la que tenía dominio inicial y funcional, por ser sus contactos en la adquisición y envío totalmente necesarios y efectivos lo que implica, por otra parte, un conocimiento racional de la operación efectuada y su transcedencia, amén de haber procedido en otra ocasión anterior, a vender a Rubén otras quince pastillas de éxtasis, lo que es incompatible con el supuesto error que alega el recurrente.

El vicio procesal denunciado, segun una reiterada jurisprudencia ha declarado en relación con el motivo que se denuncia, que para su estimación se precisa: 1º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y nó sobre problemas de hecho. 2º)que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno. 3º) que en el fallo no

se refleje la resolución de un modo explicito o implícito de las mísmas -cfr. Sentencias 10 Abril, 29 Mayo; 12 Setiembre 1.989 y 10 Abril 1990-.

Ello no ocurre con la sentencia impugnada, por lo que el motivo debe desestimarse.

Por la via del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el recurrente el motivo su tercer motivo de impugnación, habiendo desistido del anterior ordinal, alegando vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en la medida en que no se ha motivado en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia impugnada, las razones de la condena, siendo éstos una extensión de los hechos probados.

El motivo, carece de la menor fundamentación, cuando en realidad se está describiendo en la sentencia que el acusado Rubén reonoce los hechos que se le imputan y, en consecuencia, la relación que tenia con el recurrente en los hechos de autos, en la forma y manera en que vienen descritos por la acusación. Los fundamentos aludidos en si, concretan la modalidad participativa del acusado y su tradución jurídica en relación con la prueba practicada.

Tanto en el acta del juicio oral, -folio nº 3 del acta- como en su declaración ante el Juzgado -folio 44 del sumario- Rubén dice que el pago se hizo por giro de correos a nombre de Carlos María , y éste le mandó el paquete con las pastillas a Luis Antonio , porque él no podia estar allí en ese momento, y cuando llegó el paquete quedó con Luis Antonio para recogerlo.

El motivo, debe desestimarse.

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porinfracción de ley, formula el recurrente el cuarto motivo de impugnación en el que se denuncia la falta de tipicidad de la conducta descrita en relación al delito contra la salud pública.

El motivo debe ser desestimado. Los hechos probados de la sentencia, describen la conducta del recurrente como el remitente de la droga y por tanto, el originador del ilegal negocio concertado. Configurandose en la descripcion de lo acontecido, una operación de compraventa por precio cierto, que constituye la figura paradigmática fundamental de las conductas descritas en el precepto que se le aplica. Procede, pues, la desestimación del motivo.

III.