STS, 30 de Diciembre de 1993

PonenteROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ
Número de Recurso3029/1992
Fecha de Resolución30 de Diciembre de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Elena contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª) que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Diaz Solano.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Badajoz instruyó sumario con el número 1 de 1.991 contra Elena y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª) que, con fecha 2 de Julio de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que a las 5,00 horas del día 15 de Febrero de 1.990, provistos de mandamiento judicial, sin presencia o concurso de secretario judicial, por miembros o funcionarios de los Cuerpos Nacional de Policía, Guardia Civil y Policía Local de esta Capital, los que se identifican en la diligencia primera del atestado, se procedió a la entrada y registro del domicilio de la procesada Elena , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, sito en esta población, C/ DIRECCION000 , NUM000 , residencia asimismo habitual de su esposo, el también procesado Braulio , quien se encuentra en situación legal de rebeldía e ignorado paradero e interesada su búsqueda y captura; ocupándose en el mismo, tras el oportuno registro, lo siguiente: a).- 5,1633 gramos, de una sustancia, la que, objeto de análisis, resultó contener: (Lidocaina 15,33%; equivalente a 0,8019 gramos y Cocaína 18,04%; equivalente a 0,9315 grs.). b).- 99,8724 grs. (96,9824 + 2,89) de otra distinta, cuya composición, según análisis contenía (Piracetam 7,92%; equivalente a 7,6810 gramos y Lidocaína 70,97%; 68,8228), hallada esta última en un envoltorio oculto en los bolsillos de un mandil colgado de la parte posterior de una cómoda del dormitorio del matrimonio; en tanto la primera fué ocupada a la procesada Elena , quien la había ocultado entre sus pechos, la que, al inicio de su registro personal, la arrojó al suelo. Esta última sustancia le había sido entregada por su esposo Braulio , al comienzo del registro y para su ocultación. c).-Una pastilla de 256 grs. de hachís. (Cannabis Sátiva), la que se encontró oculta entre las ropas del dormitorio.

    d).- 1.451.750 ptas. distribuidos en la siguiente moneda fraccionaria (64 billetes de 10.000 pts.; 128 de 5.000 ptas.; 12 de 2.000 ptas.; 89 de 1.000 ptas.; 1 de 500 ptas.; 66 monedas de 500 ptas.; 10 de 200 ptas.; 219 de 100 ptas.; 3 de 50 ptas.; 36 de 25 ptas.; y 60 de 5 ptas.), encontrándose los billetes referenciados junto al envoltorio que refiere el apartado b) y las monedas en una bolsa hallada en el comedor, e).- Un cuchillo de cocina con mango negro, con su hoja casi totalmente quemada, f).- Otros efectos que se detallan suficientemente en las diligencias policiales, de lícito comercio, los que resultaron incautados.

    96,9824 grs. de la sustancia descrita en el apartado b) se remitieron para su análisis al INSTITUTONACIONAL DE TOXICOLOGIA en Sevilla y 2,89 grs. más al Servicio Central de Policía Científica de la Dirección General de la Policía, la que hizo entrega del sobrante en el Juzgado.

    La procesada Elena no es adicta ni consume sustancias estupefacientes".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS:

    "Que debemos condenar y condenamos a la procesada Elena , como autora criminalmente responsable de un delito de contra la Salud Pública, anteriormente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de Prisión Menor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a la multa de 2.000.000 de ptas., con el apremio personal de sufrir 60 días de arresto sustitutorio de la misma si no la hiciere efectiva cuando le fuere reclamada; y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privada de libertad en la presente causa.

    Y SE APRUEBA, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente.

    Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas, si anteriormente no hubieran sido ya destruídas, así como de las medicamentosas asociadas. Se acuerda levantar el comiso sobre los efectos incautados en la forma que se expone en el Fundamento Jurídico SEXTO de la presente resolución. Se acuerda el embargo de los efectos sobre los que el comiso se levanta para responder de las responsabilidades económicas que dimanen de la presente causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la procesada Elena , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º, por falta de aplicación del art. 9.3 por el derecho a la Seguridad Jurídica, 18.2 por el derecho a la inviolabilidad del domicilio, 24.2 por el derecho a un Juicio con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa con el derecho al principio de contradicción y el derecho a la presunción de inocencia, así como a la individualidad de la responsabilidad penal, de la Constitución; así como la falta de aplicación de los artículos 326, 328, 334, 391, 416, 574, 620, 635, 688, 822 y 844 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 18 del Código Penal. SEGUNDO.- Basado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 número 5. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851 nº 1 "in fine" por predeterminación del fallo.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Diciembre de 1.993.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo del recurso interpuesto por la procesada -condenada en la instancia como autora de un delito de tenencia de droga (de las que causan grave daño a la salud) preordenada al tráfico-, canalizado por la vía formal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción, por falta de aplicación, de los artículos 9.3 (derecho a la seguridad jurídica), 18.2 (derecho a la inviolabilidad del domicilio) y 24.2 (derecho a un juicio con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, con el derecho al principio de contradicción y al derecho a la presunción de inocencia, así como a la individualización a la responsabilidad penal), todos ellos de la Constitución; así como vulneración, igualmente por falta de aplicación, de los artículos 326, 328, 334, 391, 416, 574, 620, 635, 688, 822 y 884 de la Ley de enjuiciar citada y artículo 18 del Código Penal.

El motivo que, por contener diversas, independientes e individualizadas cuestiones, desengarzadas argumentalmente casi todas entre sí y su confusa y deslavazada redacción, falta de la claridad y concisión requeridas por la norma adjetiva, estuvo abocado a ser inadmitido "a limine", pero que no lo fué en aras aconceder a la recurrente la más plena y efectiva "tutela judicial" (reconocida paradigmáticamente en el artículo 24 de la Carta Magna), en esencia contiene tres temas a resolver por esta Sala, el primero, dirigido a demostrar la nulidad de la diligencia de entrada y registro domiciliaria, llevada a cabo por los funcionarios policiales sin estar presente el Secretario Judicial, extremo intimamente conexionado con el conculcamiento del derecho fundamental a la "presunción de inocencia", que la censura expresamente aduce como punto básico de su crítica casacional; el segundo, relativo a la vulneración, por su falta de aplicación, del artículo 18 del Código Penal, y el tercero, relacionado con la ausencia en el proceso del análisis contradictorio de la droga ocupada en el domicilio de la impugnante y marido.

SEGUNDO

Centrando la atención la Sala en el primero de los tres puntos que la impugnación somete a su consideración, conviene destacar que la "presunción de inocencia", desde su consagración en el artículo 24.2 de la Carta Magna, tiene la consideración de "derecho fundamental" y exige para su desvirtuación la existencia de una actividad probatoria practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o de imposible o muy difícil reproducción) en plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado) y con juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios (o de cargo) eficientes a la acreditación de "la realidad del hecho delictivo enjuiciado" y "la participación en el mismo del imputado" (SS. de 3 de Junio y 6 de Noviembre de 1.992 y 2 y 17 de Noviembre y 22 de Diciembre de 1.993).

Tachado de ilícito y nulo por el recurso, el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada por las fuerzas policiales en el domicilio de la procesada y su marido, por no haber asistido a la misma, tal y como prescribe el artículo 569.4 de la Ley rituaria criminal, el Secretario Judicial, debe acogerse, en principio, dicha pretensión, ya que la más reciente y mayoritaría doctrina de la Sala, así, la sentada, entre otras muchas, en las SS. de 29 de Enero, 4 de Octubre, 12 de Noviembre y 3 y 16 de Diciembre de 1.991; 27 de Enero, 3 de Febrero y 24 y 31 de Marzo de 1.992 y 21 de Enero, 13 de Febrero, 17 de Noviembre y 22 de Diciembre de 1.993 -las dos últimas antes citadas-, considera que "la entrada y registro domiciliaria practicada sin la presencia del Secretario Judicial no es un acto irregular sanable, sino nulo de pleno derecho por ilegalmente obtenido", extensible, como lógica consecuencia, a los efectos probatorios de la diligencia en cuanto a la acreditación del cuerpo o efectos del delito, lo que no obsta a que estos datos probatorios puedan reaparecer o acreditarse por medio de prueba extramuros de la diligencia viciada de nulidad y así, concretamente, "que el propio imputado (o imputados) y los testigos puedan en el acto del juicio oral, declarar sobre lo que vieron u oyeron en aquella diligencia como en cualquier otra", excepto los funcionarios policiales que intervinieron en repetidas diligencias, por cuanto su actuación y dicho no es consecuencia de averiguaciones practicadas por razón de su cargo (simples denuncias a los efectos legales -artículo 297.1 de la Ley Procesal referida-), ni "se refieren a hechos de conocimiento propio" (artículo 279.2, en relación con el 717 de la propia Ley adjetiva), sino "sustitutivos por delegación" del Juez de Instrucción (artículo 572 de la referida Ley formal) (S. citada de 24 de Marzo de 1.992), que protagonizaron un acto nulo, que mal pueden depurar con sus propias manifestaciones, que forman parte de la propia sustancia del acto teñido con la impronta de vicio radicalmente insubsanable, por nulo de pleno derecho - artículo 6 del Código Civil- (S. de 31 de Marzo de 1.992, también citada) ya que de lo contrario, estariamos ante un verdadero "fraude" de Ley, causante de la indefensión del inculpado o inculpados (S. de 3 de Diciembre de

1.991, igualmente reseñada). En efecto, preciso es reconocer que la diligencia de "entrada y registro" llevada a cabo por los funcionarios policiales en virtud de "mandamiento judicial" y por "delegación sustitutiva" del Juez de Instrucción, sin estar presente en la misma el Secretario Judicial, constituye un medio probatorio (mejor diligencia simplemente investigadora) así obtenido, inmerso en el ámbito de los artículos 238.3 y 11.1 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio del Poder Judicial, que no puede por menos, como se ha dicho, de reputarse viciado de nulidad plena e insubsanable, extensiva a efectos probatorios a la acreditación de la droga que se dice ocupada en la misma y consecuentemente no hábil (por si) para desvirtuar el derecho fundamental a la "verdad interina de inculpabilidad"; más no puede olvidarse y por eso decíamos anteriormente que la pretensión debía de acogerse "en principio" y solo parcialmente, que la procesada en plenario admitió que la droga, en la ínfima cantidad que se la imputa, "fué ocultada por la misma entre sus pechos, donde la introdujo su marido", de donde, si como tiene reiterado esta Sala y así, entre otras, en las SS. de 23 de Febrero de 1.988, 22 de Enero de 1.992 y 30 de Abril y 17 de Noviembre de 1.993, en la hipótesis de tenencia o posesión de drogas tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, es evidente que dicha figura requiere para su perfección (además de todos los elementos generales y comunes a todas las modalidades delictivas de la especie), la conjunción de dos requisitos, uno de naturaleza "objetiva", tenencia o posesión de la droga, y otro de índole "subjetiva", tendencial e intencional, que la posesión o tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito o intención, transmisión (total o parcial, gratuita u onerosa) a un tercero, ha quedado acreditado el aspecto "objetivo" de la infracción y por ello, y en dicho aspecto enervada la "presunción de inocencia", que, como a todo ciudadano, constitucionalmente amparaba a la recurrente.

TERCERO

Llegados a dicho punto discursivo, sobre el elemento "subjetivo", tendencial, finalístico o teleológico, de preordenación de la droga poseida al tráfico y que la sentencia impugnada admite como existente en la recurrente, por los razonamientos y argumentaciones que aduce a lo largo de su fundamento jurídico 3º -y que la Sala no admite-, como aduce con agudeza y ortodoxa corrección jurídica el Ministerio Fiscal, surge el segundo de los temas planteados por el recurso, aplicación o no del artículo 18 del Código Penal.

Realmente la sentencia de instancia, plantea serios problemas sobre dicho punto, pués como se lee en su fundamento jurídico 2º, (los) actos (de la procesada) deben calificarse como de "posesión", o subsidiariamente de "ocultamiento" respecto a la posesión o tenencia de aquella sustancia, de donde se deduce que el juzgador considera que la condenada impugnante tenía con su marido (que no compareció a plenario) una "posesión compartida" de droga, o al menos realizó un acto de "ocultamiento".

Con relación al extremo referido a la "posesión compartida" de la droga, preciso es resaltar la doctrina sentada en la S. de 8 de Octubre de 1.992, referida en la de 20 de Marzo de 1.993, de que es muy frecuente el caso de condenas por delito de tráfico de drogas respecto de marido y mujer, en el supuesto de matrimonios, y de hombre y mujer en el caso de parejas más o menos estables. En un derecho penal de culpabilidad (artículo 1 del Código Penal), bajo la fuerza de los principios constitucionales, no puede admitirse ningún tipo de presunciones de participación. No es correcto ni ortodoxo en forma alguna atribuir al hombre el tráfico por el hecho de llevarlo a cabo la mujer o viceversa, por la circunstancia de la convivencia de ambos en el mismo piso o vivienda y el mayor o menor conocimiento que uno de ellos tenga del tráfico que realiza el otro. No se puede, por ello, atribuir la posesión de la droga para su venta o el tráfico de la misma indiscriminadamente a los dos. Hay que probar, fehacientemente y por medios plenos de aptitud incriminatoria o de cargo, que uno y otro llevaron a cabo actos que el legislador incorpora al núcleo de cada uno de los tipos en alguna de las modalidades de participación.

La aplicación de la anterior doctrina y de la, sino igual muy similar, sentada en la S. de 15 de Marzo de 1.993 y en las citadas en la misma de 9 de Mayo (referida en el recurso y por el Ministerio Fiscal), 9 de Septiembre y 29 de Octubre de 1.990, 25 de Enero y 4 de Diciembre de 1.991 y 14 y 17 de Enero de 1.992, al supuesto cuestionado en que la acusada, conviviente en el domicilio conyugal con su marido, también procesado, aunque no comparecido a plenario, reconoce la posesión por su conyuge de la cocaína, que dice tenía para su propio consumo, pero no admite la poseyera ella y si que la había ocultado entre sus pechos por habérsela entregado a tal fin su marido, deviene en la imposibilidad de admitir la "posesión compartida" de la droga entre ambos conyuges, por no acreditada dicha circunstancia e impedirlo el principio de responsabilidad personal, contenido en el de legalidad, como expresamente indica la S. del Tribunal Constitucional número 131/1.987, ya que de otra manera se burlaría la exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente (artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o inclusive, de la prohibición de encubrir (artículo 18 del Código Penal) que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar, como se lee en la S. ya citada de 9 de Mayo de 1.990.

CUARTO

Por último y con relación al extremo de aplicación al supuesto o no del artículo 18 del Código Penal, en relación con el 17.2 del mismo texto legal, partiendo del hecho probado - al que en el particular y en lo fundamental tenemos que atenernos dado el cauce casacional elegido- expresivo de que "la primera (5,1633 gramos de una sustancia que contenía el 18,04 % de "cocaína", equivalente a 0,9315 gramos) fué ocupada a la procesada... (según reconoció en plenario), quien la había ocultado entre sus pechos, ... sustancia (que) le había sido entregada por su esposo... para su ocultación" y sin desconocer que esta Sala ha admitido que el que oculta la droga puede ser autor o cooperador necesario, si tiene intención de tráfico (SS. de 28 de Junio de 1.989, 11 de Noviembre de 1.991 y 21 de Noviembre de 1.992) o, en su caso, encubridor (S. de 5 de Mayo de 1.989), sin propensión generalizada, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado y la descripción fáctica, de la que se desprende que la procesada, más bien forzada por su marido, con la única finalidad de ocultar la droga poseida por el mismo, no tuvo con la cocaína otra intervención que el contacto ocasional dirigido a su ocultación, obvio resulta que dicha conducta es enmarcable, cuando más (esto es en el supuesto de que su marido pueda ser considerado autor del ilícito que se le imputa y sobre lo que no podemos prejuzgar, por no comparecido al acto del juicio oral), en el supuesto contemplado en el artículo 17.2 del Código Penal, quedando así la procesada exenta de culpa, según previene el artículo 18 del referido Código Penal.

QUINTO

De lo expuesto precedentemente, sin necesidad de entrar a analizar el último tema planteado por la impugnación en el motivo, ni los restantes (los de forma, en su caso, solo producirían una dilación en el tiempo, siempre perjudicial para la inculpada recurrente), procede estimar el extremo casacional vertebrado en primer lugar, con el consecuente acogimiento del recurso y dictado de la sentenciaque previene el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reiterada.

III.

FALLO

Que, sin necesidad de estudiar los motivos 2º, 3º y 4º y acogimiento del 1º (por vulneración de preceptos constitucional y sustantivo penal), DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la procesada Elena , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, con fecha 2 de Julio de 1.992, en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas en el recurso.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Badajoz, con el número 1 de

1.991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), por delito contra la salud pública contra la procesada Elena , natural y vecina de Badajoz, hija de Cristóbal y Angela, nacida el 6 de Agosto de 1.955, con D.N.I. número NUM001 , casada, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por la causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de Julio de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución impugnada (excepto el 1º de "hechos probados") y los de nuestra sentencia rescindente.

  1. HECHOS PROBADOS.

PRIMERO

El 15 de Febrero de 1.990, por miembros o funcioanrios de los Cuerpos Nacional de Policía, Guardia Civil y Policía Local de Badajoz, se practicó, con el oportuno "mandamiento" judicial, la "entrada" y "registro" en el domicilio de la procesada Elena y de su marido Braulio (no comparecido al acto del juicio oral), diciéndose en la correspondiente "acta" de la diligencia haberse intervenido diversas cantidades de una sustancia, al parecer estupefaciente ("cocaína"), la suma dineraria que se concreta, un cuchillo con mango negro y hoja totalmente quemada y otros efectos que en referida "acta" se detallan y a la que nos remitimos. Tal diligencia de "entrada y registro" fué llevada a cabo sin la presencia del Secretario Judicial, no pudiendo estimarse acreditado que la sustancia intervenida perteneciera o fuera poseida por la procesada, con las matizaciones que se harán en el siguiente numeral.

SEGUNDO

A la procesada Elena , se la intervino -como expresamente reconoció- 5,1633 gramos de una sustancia, la que objeto de análisis, resultó contener un 15,33 % de "lidocaína", equivalente a 0,8919 gramos y con 18,04 % de "cocaína", equivalente a 0,9315 gramos, quien la había ocultado entre sus pechos y la recibió de su esposo Braulio al principio del registro para que la escondiese.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la antecedente sentencia rescindente.

SEGUNDO

Procede declarar de oficio las costas correspodientes al ilícito contra la salud pública y procesada Elena , dada su absolución.

  1. FALLO QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a la procesada Elena , del delito contra la salud pública, objeto de inculpación formal y por el que venía condenada en la instancia, con dejación sin efecto de cuantas medidas precautorias y afianzadoras se hubiesen tomado contra la misma y declaración de oficio de las costas procesales; manteniendo y ratificando el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia impugnada en cuanto no les afecte la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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