STS 1038/1998, 23 de Septiembre de 1998
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 2654/1997 |
| Número de Resolución | 1038/1998 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Leticia , Carlos Francisco y Donato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, que los condenó por delito contra la Salud Pública y Contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Rodríguez Chacón, en representación de Leticia , y Sra. Guardia del Barrio en representación de Carlos Francisco y Donato .
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- El Juzgado de Instrucción número 4, instruyó sumario con el número 365/96, contra Leticia , Carlos Francisco y Donato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que, con fecha 5 de Julio de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el día 22 de Septiembre de 1.996, los acusados Carlos Francisco , nacido el 29-12-64 y Donato , nacido el 27-5-64, sin antecedentes penales, propusieron a Leticia , nacida el 6-4-68, sin antecedentes penales, se trasladara a Melilla para adquirir y transportar hasta Granada una determinada cantidad de droga para su posterior distribución a terceros; a tal fin, dicho día, Donato trasladó en su vehículo a los otros dos acusados al aeropuerto de Granada, partiendo del mismo a las 17'30 horas con destino a Melilla, y una vez en esta ciudad adquirieron, de personas no identificadas, 3.000 gramos de hachís, valorados en el mercado ilícito en 600.000 ptas., trasladándose a Granada, a cuyo aeropuerto acudió a recogerles Donato , siendo detenidos e intervenida la sustancia mencionada, la cual la llevaba Leticia ; a dicha acusada le habían ofrecido la cantidad de 200.000 ptas., por el referido transporte los otros coacusados, y que no llegó a percibir.- La inculpada Leticia , cuando fue detenida, decidió contar lo sucedido.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Leticia , Carlos Francisco y Donato como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante nº 6 del artículo 21, en relación con la 4ª del propio artículo, como muy cualificada, en la acusada Leticia , también estudiada, y la específica de notoria importancia respecto al primero de los dos delitos, a las siguientes penas: 1) A los acusados Carlos Francisco y Donato , a cada uno, a las penas de TRES AÑOS y UN DIA de PRISION y MULTA de 600.000 ptas., por el delito contra la salud pública, y a las penas de UN AÑO de PRISION y MULTA de 1.200.000 ptas., por el delito de contrabando, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago a cada uno de ellos de 1/3 parte de las costas.- 2) A la acusada Leticia , a las penas de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA de 600.000 ptas., con responsabilidad personalsubsidiaria de 1 mes en caso de impago voluntario o por la vía de apremio, por el delito contra la salud pública, y a las penas de TRES MESES DE PRISION, y multa de 1.200.000 pts., con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago voluntario o por la vía de apremio por el delito de contrabando, en ambos casos la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/3 parte de las costas. Les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Decretamos el comiso de la sustancia aprehendida a la que se dará el destino legal.
Reclámese del Instructor la terminación y remisión de las piezas de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada Leticia , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- La representación de los procesados Carlos Francisco y Donato , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
MOTIVOS ADUCIDOS POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.-UNICO.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el núm. 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido, por no aplicación debida, el art. 24 núm. 2 de nuestra Constitución.
MOTIVOS ADUCIDOS POR INFRACCION DE LEY.-
Por infracción de ley con base procesal en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley y al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal, de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 11 de Septiembre de
1.998.
El primer recurso por orden de presentación es el que articula la acusada Leticia , que formaliza un primer motivo al amparo del nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del articulo 2, apartado a) de la Ley Orgánica 12/95 de 12 de Diciembre reguladora del contrabando.
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- Los argumentos que desarrolla para mantener su motivo se basan fundamentalmente en sentencias anteriores de esta Sala que abordaban el tema del especial régimen aduanero que pudiera aplicarse a las localidades españolas de Ceuta y Melilla en las relaciones comerciales que se establezcan con la Península o las Islas Canarias.
También invoca la vigente Ley Orgánica 12/1995 de Represión del Contrabando en lo que respecta a la delimitación del territorio aduanero español dentro del ámbito de la Unión Europea así como de la entrada de mercancías, cualquiera que sea su procedencia en los territorios de Ceuta y Melilla.
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- La cuestión ha quedado desfasada a partir del cambio jurisprudencial acordado por esta Sala en relación con la concurrencia en un solo acto de la doble calificación jurídica derivada de la aplicación delCódigo Penal para los actos contra la salud publica y de la legislación de contrabando para su introducción en España.
La nueva orientación jurisprudencial establecida a partir de la sentencia de 1 de Diciembre de 1.997 y seguida por otras muchas en la que se aborda el concurso entre el delito contra la salud publica y el delito de contrabando desde una nueva perspectiva. Tradicionalmente se venía considerando que ambas figuras delictuales entraban en concurso medial cuando las sustancias estupefacientes eran ocupadas en el momento en que se pretendía introducirlas en el territorio español.
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- La cuestión de la dualidad delictiva había sido criticada por la mayoría de la doctrina y cuestionada por algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, lo que motivó una reflexión en el seno de esta Sala que se plasma en un acuerdo del Pleno de 24 de Noviembre de 1.997 que ha decidido, en atención a los argumentos esgrimidos y a la situación jurídica creada con posterioridad a la publicación del Nuevo Código Penal por LO 10/1995, que la concurrencia del trafico de drogas con un delito de contrabando de dichas sustancias, sólo da lugar a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el vigente artículo 8.3º del nuevo Código Penal. Se ha descartado su encaje en el artículo 8.4º porque para aplicar este precepto es necesaria una unidad de acción que no concurre en los supuestos que se examinan, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.
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- En atención a esta nueva tesis y como se dice en la Sentencia de 1 de Diciembre de 1.997, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del nuevo Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor hubiera querido satisfacer las tasas aduaneras, ello no hubiera sido posible. La hipotética lesión de los bienes jurídicos que trata de proteger la legislación de contrabando queda subsumida en la lesión de la salud publica que incuestionablemente se produce con la introducción de la droga en territorio nacional.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo segundo se acoge también al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 70.1º y 52 del Código Penal vigente.
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- La parte recurrente sostiene que por aplicación del articulo 66.4º del Código Penal al considerar la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada la Sala sentenciadora rebaja la pena privativa de libertad pero no hace lo mismo con la pena de multa, por lo que considera infringido el articulo 70 del Código Penal.
Lo mismo proclama sobre la necesaria rebaja de la pena de multa en el delito de contrabando pero no vamos a entrar en este último tema por las razones expuestas en el motivo anterior. Invoca directamente el artículo 52 del nuevo texto punitivo en el sentido de acompasar la cuantía de la pena de multa atendiendo no solo a las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino también a la situación económica del culpable.
El Ministerio Fiscal apoya el motivo por estar de acuerdo con la tesis de la recurrente y estimar procedente que la disminución en grado afecta a la totalidad de la pena y no exclusivamente a la pena privativa de libertad.
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- Es evidente, a la vista del articulo 66.4ª del nuevo Código Penal, que la concurrencia de una atenuante muy cualificada autoriza a los jueces, razonándolo en la sentencia, a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de las circunstancias concurrentes.
Sin entrar en el debate sobre la potestad u obligatoriedad de bajar en uno o dos grados, que ya ha sido abordada por la jurisprudencia de esta Sala, lo cierto es que, en el caso presente, la Sala sentenciadora ha otorgado a la atenuante muy cualificada el valor reductor simple de la pena privativa de libertad, pero al establecer la pena de multa, la fija en la cuantía de 600.000 pesetas por el delito contra la salud publica.
La Sala sentenciadora condenó a la recurrente como autora de un delito contra la salud publica referente al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, por lo que la pena a imponer vendrá determinada por el juego de los establecido en el artículo 368 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el articulo 369.3º del mismo texto legal. Estos dos preceptosse acogen al sistema de multa proporcional para fijar la cuantía de la misma, en los delitos contra la salud publica. Así en el tipo básico del articulo 368 contempla una pena del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, cuando se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud, como sucede en el caso presente. El artículo 369.3º obliga a imponer la pena privativa de libertad superior en grado pero la pena de multa la establece del tanto al cuádruplo. Es decir, la multa superior en grado no se puede calcular partiendo del tope máximo del articulo anterior, sino que se debe arrancar de una cantidad equivalente al valor de la droga ocupada. En consecuencia, para calcular la pena inferior en grado de la pena de multa del articulo 369.3º del Código Penal se debe partir de la pena mínima (el valor de la droga) y deducir de esta la mitad de su cuantía, por lo que la pena a establecer arranca de un mínimo de 600.000 pesetas. En consecuencia, la pena inferior en grado estará comprendida entre 300.000 y 600.000 pesetas. De esta forma se da cumplimiento a lo previsto en el articulo 70 regla 2ª del vigente Código Penal. De acuerdo con lo expuesto fijamos la pena de multa en 450.000 con responsabilidad personal subsidiaria de quince días.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
Los otros dos condenados Carlos Francisco y Donato , formalizan un primer motivo al amparo el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el articulo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.
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- Los recurrentes disienten de la sentencia por considerar que todo el basamento inculpatorio se construye sobre la autoinculpación de la otra acusada y la imputación que les hace de haber participado en los hechos. Entienden que esa única prueba no es apta para desvirtuar la presunción de inocencia máxime cuando, en su opinión, las sucesivas pruebas practicadas ponen en cuestión la verosimilitud de estas manifestaciones que, por otro lado, esta plagadas de múltiples contradicciones.
Plantea interesantes cuestiones doctrinales y jurisprudenciales sobre el valor del testimonio del coimputado y se pregunta que alcance se le debe dar a estas manifestaciones inculpatorias procedentes de uno de los coacusados en la causa. Mantiene que la citación o llamamiento de un imputado respecto de otra persona a quien señala como codelincuente, debe ser tomada a lo sumo como un indicio vago, muy poco digno de crédito hasta que las citas concretas no sean comprobadas. Estas manifestaciones han de ser tomadas con suma cautela y ver si se apoyaban en datos objetivos que puedan establecerse en el proceso, pues sus manifestaciones tendrán mayor valor según concurran o no circunstancias que la hagan mas creíble.
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- La sentencia recurrida utiliza el fundamento de derecho primero para explicar minuciosa y metódicamente cual es son las razones que llevan a la Sala sentenciadora a estimar los hechos como suficientemente acreditados. Parte del testimonio de la coacusada y destaca que le merece toda credibilidad, por apreciarse seguridad y convicción en sus manifestaciones, tanto en la fase instructora como en el plenario, sin que se advierta enemistad, odio o venganza respecto de los otros coacusados, ni tampoco que pretendiera su exculpación. Destaca que los medios económicos con que contaba la acusada eran insuficientes para realizar el viaje y adquirir la sustancia, pues como declararon los otros dos acusados solo le conocían como ingresos una pensión de 50.000 pesetas mensuales para ella y para su hijo, por lo que llega a la conclusión de que el dinero le fue proporcionado por los recurrentes. Se fija también en el hecho de que uno de los acusados llevó a los otros dos al Aeropuerto y estuvo pendiente de recogerlos al regreso del viaje. Resulta significativo que, cuando los recurrentes advirtieron algo raro en el Aeropuerto, deciden que la acusada salga antes y se vaya en el vehículo con uno de ellos sin esperar al otro que también había ido a recoger. También toma en consideración otros datos sugerentes de la veracidad del testimonio del coacusada que en definitiva conducen a la conclusión de que todo apunta a la fiabilidad de las manifestaciones inculpatorias.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Los dos siguientes motivos de los dos recurrentes utilizan la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la indebida aplicación del artículo 2, apartado 3 de la Ley Orgánica Reguladora del Contrabando de 12 de Diciembre de 1.995 y postular alternativamente la consideración del delito en grado de tentativa.
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- Los dos motivos se formalizan con carácter subsidiario y hacen referencia a la cuestión relativa a la existencia o inexistencia del delito de contrabando en atención al lugar de donde procedía la droga ocupada, la plaza de Melilla.
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- En este punto debemos dar por reproducida la respuesta formulada en el motivo primero y porconsiguiente resolver la cuestión en sentido positivo para las pretensiones de los recurrentes.
Por lo expuesto los motivos deben ser estimados.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación de los acusados Leticia , Carlos Francisco y Donato , casando y anulando la Sentencia dictada el día 5 de Julio de 1.997 por la Audiencia Provincial de Granada en la causa seguida contra los mismos por los delitos de contrabando y contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Granada, con el número 365/96 contra los procesados Leticia , natural de Granada, nacida el 6-4-68, hija de Luis Miguel y Marcelina , provista del D.N.I. Núm. NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, no consta estado ni profesión, y en libertad por esta causa de la que ha estado privada desde el 23 al 26 de Septiembre de 1.996; Carlos Francisco , natural de Chimeneas (Granada), nacido el 29-12-64, hijo de Lucas y Marta , con D.N.I. Núm. NUM003 , con domicilio en PASAJE000 nº NUM004 - NUM005 , sin antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta, así como tampoco consta profesión ni estado civil, y en libertad por esta causa, de la que ha estado privado desde el 23 de Septiembre al 23 de Octubre de 1.996, y, Donato , natural de Granada, nacido el 27-5-64, hijo de Blas y de Rebeca , con D.N.I: Núm. NUM006 , con domicilio en Huetor Vega (Granada) C/ DIRECCION001 nº NUM007 - NUM008 , sin antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta, así como tampoco estado ni profesión, y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 24 de Septiembre al 23 de Octubre de 1.996, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de Julio de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y cuarto de la sentencia antecedente.
III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leticia , Carlos Francisco y Donato del delito de contrabando por el que venían condenados, declarando de oficio las costas correspondientes a este delito. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Auto de Aclaración de Sentencia Nº de Recurso: 2654/1997 Fecha Auto: 14/12/98 Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Martín Pallín Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez Escrito por: EVL * Auto aclaración de Sentencia. Auto de Aclaración de Sentencia Recurso Nº: 2654/1997 Ponente Excmo. Sr. D. : José Antonio Martín Pallín Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. José Antonio Martín Pallín D. Joaquín Giménez García D. José Augusto de Vega Ruiz______________________ En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y
ocho. I. HECHOS 1.- Con fecha 23 de Septiembre de 1.998 se dictó sentencia por esta Sala casando y anulando la que se había dictado el 5 de Julio de 1.997 por la Audiencia Provincial de Granada en la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 (365/96) y seguida, entre otros, contra Leticia por los delitos de contrabando y contra la salud pública. 2.- En dicha sentencia se estima el motivo segundo de la recurrente y se modifica la cuantía de la pena de multa impuesta por el delito contra la salud pública, fijándola en 450.000 con responsabilidad personal subsidiaria de quince días. 3.- Por escrito de 22 de Octubre de 1.998 la parte recurrente solicita la aclaración de la sentencia para que se precise en la parte dispositiva de la segunda sentencia, el extremo antes mencionado. II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO Y UNICO.-El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza a las partes y al propio órgano jurisdiccional de oficio a realizar las aclaraciones o rectificaciones necesarias en los textos de las sentencias y autos definitivos. Examinada la parte dispositiva de la segunda sentencia se observa que no se ha hecho mención a la rebaja de la pena de multa, tal como se deriva del contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia cuya aclaración se pide. En consecuencia, III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: dar lugar al Recurso de Aclaración formalizado por la representación de Leticia , aclarando y complementando el fallo de la segunda sentencia, fijando la pena de multa impuesta por el delito contra la salud pública en 450.000 pesetas, con responsabilidad subsidiaria de quince días. Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. anotados al margen, de lo que yo como Secretario, doy fe.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Navarra 104/2001, 6 de Noviembre de 2001
...prueba de cargo mínima paravencer la presunción de inocencia y justificar una sentencia condenatoria. En tal sentido, basta la cita de las SSTS 23-9-98; 25-1-99; 23-10-98; 17-12-98; 14-1- 99; 27-4-99 y En este sentido la STS de 30-1-2001 afirma que "la declaración de coimputados es admitida......
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...y 24 de octubre de 1995 ; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996) (véanse también SS.T.S. de 17 de enero de 1997 y 26 de mayo y 23 de septiembre de 1998, entre muchas Al tratarse la cocaína de una sustancia que causa grave daño a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Pe......
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STSJ Castilla-La Mancha 959/2004, 22 de Junio de 2004
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