STS 1470/1997, 2 de Diciembre de 1997
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1243/1996 |
| Número de Resolución | 1470/1997 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Eduardo , Plácido y Juan Ignacio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.5ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA Y CONTRABANDO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sres. Guerrero Cabanes por los dos primeros y Sr.Repetto Ferrogoyi por el tercer recurrente.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras instruyó Procedimiento abreviado con el número 141/95 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.5ª), que con fecha 30 de Enero de 1.996 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Resulta probado y así se declara que los acusados Eduardo , Plácido Y Juan Ignacio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, decidieron viajar a Ceuta a comprar haschis con el fín de traerlo a la Península y dedicarlo a la venta y distribución a terceros. Una vez llegaron a dicha ciudad, adquirieron 2.570 gramos de haschis los cuales fueron pagados por Juan Ignacio quien financiaba la operación, siendo Eduardo y Plácido los encargados de transportarla para pasar el control aduanero. Dicha sustancia, en una cantidad de 1.300 gramos con un contenido de THC del 9'6% fue sujeta al cuerpo de Eduardo y ocultada bajo sus ropas; y la cantidad de 1.270 gramos con un contenido de THC del 10'14% fue sujeta al cuerpo de Plácido y ocultada bajo sus ropas, siendo ambos sorprendidos por agentes del Resguardo de Aduanas, quienes aprehendieron el día 17.5.93 el citado haschis. A cambio de dicho transporte, tanto Eduardo como Plácido recibirían en pago 250 grs. de haschis para con su posterior venta, poder sufragar sus respectivos consumos de heroína, sustancia a la que eran adictos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Ignacio , Eduardo Y Plácido como autores responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 AÑOS 2 MESES y 1 DIA DE PRISION MENOR a cada uno de ellos y multa de 25.000.000 pts con arresto sustitutorio de 16 días a cada uno en caso de impago por el primer delito; y por el segundo, a la pena de 2 MESES y 1 DIA DE ARRESTO MAYOR a cada uno y multa de 771.000 pts también a cada uno con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, siéndoles de abono el que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, y al pago de las costas procesales.Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.
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- Notificada la Sentencia a las partes se interpone recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tiene por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- La representación de Eduardo basó su recurso de Casación en escrito poco claro, al parecer por infracción de la presunción de inocencia, por vulneración de la tutela judicial y por error en la apreciación de documentos por el art. 849.2º L.E.Criminal, y el segundo parece fundarse en infracción de ley amparado en el art. 849.1º e inaplicación de atenuante analógica al designarse drogadicción.
La representación de Plácido articula el recurso al parecer en cuatro motivos, pero sin especificar la vía casacional elegida.
La representación de Juan Ignacio , articula su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION:
Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º y vulneración a la presunción de inocencia art. 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, así como los recurrentes de sus respectivos recursos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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-Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 20 de Noviembre de 1.997.
La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando. Los recursos interpuestos por los tres condenados adolecen de una técnica muy defectuosa, que en ocasiones ni siquiera alcanza a identificar el cauce casacional por el que se recurre ni a individualizar los diversos motivos de casación.
El recurso interpuesto por la representación del condenado Juan Ignacio alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estima el recurrente que no se practicó la mínima prueba de cargo exigible para acreditar su participación en los hechos enjuiciados, al estimar insuficiente la declaración de los coimputados en el juicio oral.
La Sala sentenciadora motiva expresamente su convicción acerca de la intervención en los hechos de este acusado diciendo "Respecto de la autoría de Juan Ignacio , si bien es cierto que éste negó en todo momento haber participado con Eduardo y Plácido en la compra, financiación y transporte de haschis, no es menos cierto que las declaraciones de dichos coimputados son tan claras que no admiten duda alguna, sobre todo si tenemos en cuenta que no se ha acreditado ningún móvil de odio o animadversión en Eduardo y Plácido hacia Juan Ignacio ; que las declaraciones de ambos son coincidentes y que fueron realizadas a presencia judicial y posteriormente narradas con todo detalle a la Sala; y sobre todo, que la inculpación de Juan Ignacio en nada beneficia a los restantes acusados, aquellas han de tenerse por ciertas y no ofrecen duda alguna a la Sala para poder aseverar la autoría mediata y directa de Juan Ignacio ; siendo constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al valor inculpatorio de las declaraciones de unos coimputados respecto de otros, siempre y cuando concurran las circunstancias y requisitos que ya hemos señalado; es decir, carencia absoluta de todo móvil en la imputación, distinto del de narrar la verdad de lo sucedido. Por tanto, si bien, Juan Ignacio no fué detenido con la posesión material del haschis, al haber sido quien lo adquirió y pagó y quien organizó el viaje, incurre sin duda alguna en el supuesto comprendido en el art. 14.1º del código Penal por haber realizado hechos que integran desde luego la tipicidad del art. 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal".
En este trámite casacional la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar el Tribunal casacional en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia (S.T.S. 561/95, de 18 de Abril, 956/95, de 21 de Septiembre o 179/97, de 29 de Mayo). En el caso actual se ha practicado una prueba de cargosuficiente y legítima, como es la declaración en el juicio oral de los demás partícipes en el hecho, reiteradamente considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala (S.T.C. 137/88 y 5/95, entre otras y S.T.S. 27 septiembre y 21 de Octubre de 1.996), como hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y el Tribunal sentenciador fundamenta razonablemente su valoración. El motivo debe ser, pues, desestimado.
El recurso interpuesto por la representación del condenado Eduardo , se articula sobre la base de dos motivos. En el primero se alega también la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, por la vía del nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal.
Su desarrollo se argumenta exclusivamente alegando error en la valoración de la prueba, citando como única base documental un informe médico forense, en el que se señala la condición de toxicómano del recurrente. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
En el caso actual el motivo no puede ser admitido. Aún prescindiendo de la naturaleza personal y no documental de la prueba pericial médica, lo cierto es que la Sala sentenciadora ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica el referido informe y ha admitido la conclusión fáctica (reconocida en el hecho probado) de que el recurrente era consumidor de heroína, por lo que no existe contradicción alguna entre los hechos probados y el dictámen médico citado, con independencia de la valoración jurídica de dicha circunstancia que se efectúa por la Sala sentenciadora en el fundamento jurídico tercero.
El segundo motivo de recurso de este condenado, se formula un tanto confusamente en base al siguiente extracto: "Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho al infringirse el artículo 9, apartado 10º del Código Penal en relación con los apartados 1º de los artículos 8 y 9 del mismo cuerpo legal sustantivo, en relación al artículo 344 del Código Penal, por inaplicación al hecho probado de la atenuante por analogía, lo que ha provocado que el procesado-condenado no haya obtenido la tutela efectiva del Tribunal en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos produciendo indefensión, vulnerándose en consecuencia el artículo 24.1 de la Constitución Española".
La alegación de supuestas infracciones constitucionales (indefensión, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) se conecta como consecuencia directa a la infracción de ley denunciada, por lo que es ésta la que debe ser analizada. En relación a la concurrencia o no de una eximente incompleta o atenuante analógica muy cualificada por drogadicción, señala la Sala sentenciadora en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada que la drogadicción de los acusados no es suficiente, por sí misma, para apreciar la concurrencia de la circunstancia interesada por la defensa (atenuante analógica de trastorno mental transitorio) como muy cualificada, pues no se aprecia que tuviera una suficiente entidad para afectar de modo considerable sus facultades intelectivas y volitivas, "siendo intrascendente, a efectos penológicos, apreciar dicha atenuante sin el referido carácter de cualificación, ya que dada la cantidad de droga intervenida, procede la imposición de la pena en el grado mínimo".
El motivo debe ser desestimado pues, visto el criterio valorativo del Tribunal sentenciador, carecemos de base fáctica suficiente para la apreciación de una eximente incompleta o atenuante muy cualificada, alno estimar la Sala sentenciadora que la afectación de las facultades psíquicas de los acusados, por su drogadicción, tuviese una especial entidad, y su apreciación como atenuante simple carece de practicidad dada la pena impuesta.
El recurso interpuesto por la representación de Plácido no menciona ninguna vía casacional específica y mezcla sus alegaciones sin individualizar los motivos, deficiencias formales que es necesario señalar y deplorar. Del conjunto de su exposición pueden identificarse, en primer lugar, la denuncia de infracción del subtipo agravado de notoria importancia, que estima no debió ser apreciada, alegación que no puede ser compartida pues la Sala fundamenta adecuadamente dicha estimación, siguiendo una doctrina jurisprudencial consolidada; en segundo lugar se denuncia asimismo la falta de apreciación de una circunstancia analógica de trastorno mental transitorio, alegación a la que debe darse idéntica respuesta que la ofrecida en el fundamento jurídico anterior, respecto del motivo correlativo de otro condenado. Se alega también la posibilidad de aplicación del Nuevo Código Penal, que tampoco puede estimarse pues el tratamiento punitivo de los delitos de tráfico de drogas es aún más duro en el Código Penal 95 que en el sistema anterior, por lo que no concurre la condición legal de retroactividad, al no tratarse de una norma más favorable.
Junto a estas cuestiones plantea la parte recurrente como motivo de recurso por infracción de ley (aún cuando no lo diga así expresamente) su impugnación de la condena por delito de contrabando, al estimar que "existiendo un solo bien jurídico, la salud pública", lo procedente sería aplicar el concurso de normas.
El motivo debe ser estimado. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado ordinariamente la introducción desde el extranjero de drogas con destino al tráfico como un supuesto de concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, pero también lo es que la jurisprudencia más reciente (sentencia nº 306/97, de 11 de Marzo, y sentencia 291/96, de 8 de Abril, por ejemplo), aún sometiéndose a la doctrina tradicional, reconocía expresamente la existencia de "notables argumentos" en favor del concurso de normas y la sanción consiguiente como un único delito. Una vez abandonada la tesis de la dualidad de bienes jurídicos protegidos (sentencias de 28 de octubre de 1992, 24 de marzo de 1993, 12 de enero y 12 de junio de 1995, 8 de abril de 1996 y 11 de marzo de 1997, entre otras), el concurso de normas se plantea como la solución técnicamente más adecuada, siendo el criterio finalmente adoptado en Sala General de 24 de Noviembre actual. (Sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre).
Ahora bien en el caso actual no es necesario hacer aplicación de esta nueva doctrina pues nos encontramos ante un supuesto en el que consta acreditado que la droga no se ha introducido en España desde el extranjero, sinó que se adquirió en la ciudad española de Ceuta. Así consta expresamente en los hechos probados, donde se expresa que los acusados "decidieron viajar a Ceuta a comprar haschis con el fin de traerlo a la Península y dedicarlo a la venta y distribución a terceros. Una vez llegaron a dicha ciudad, adquirieron.....", y en tales casos, al tratarse de una actuación que se desenvuelve estrictamente dentro del
territorio nacional, es decir de un delito "interno o doméstico" no podría tampoco justificarse la sanción adicional por delito de contrabando al no concurrir el "plus de antijuricidad" derivado de la clandestina introducción en España de estas sustancias prohibidas (Sentencias 12 de junio de 1995, 11 de marzo y 23 de septiembre de 1997, entre otras).
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, que por aplicación de lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Criminal ha de favorecer a los demás condenados que se encuentran en la misma situación que el recurrente, dictando segunda sentencia absolutoria del delito de contrabando.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por los recurrentes Eduardo , Plácido y Juan Ignacio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.5ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando las costas de oficio de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia arriba indicada, a los fines legales oportunos, devolviéndose a esta última los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, contra Eduardo con DNI nº NUM000 , natural de Valencia y vecino de Manises (Valencia), hijo de Felix y Marí Trini , nacido el día
15.10.1972, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 27.5.93 al 3.9.93; contra Plácido , con DNI nº NUM001 , natural de Valencia y vecino de Manises, hijo de Carlos Jesús y Margarita , nacido el día 31.8.1971, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del día 27.5.93 al
13.9.93 y contra Juan Ignacio con DNI nº NUM002 , natural de Ubeda (Jaén) y vecino de Quart de Poblet (Valencia), hijo de Domingo y de Estefanía , nacido el día 12.9.1958 con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 14.7.93 al 20.10.93, se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.5ª), que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con los de esta resolución.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, debemos ABSOLVER a los acusados del delito de contrabando, declarando de oficio la mitad de las costas.
III.
Dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Eduardo , Plácido y Juan Ignacio , del delito de CONTRABANDO objeto de acusación, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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