STS, 2 de Julio de 2014

La Federación Estatal, Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. (FECOHT-CCOO) y la Federación Estatal de Trabajadores, Comercio, Hostelería Turismo y Juego de U.G.T., formularon demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del Acuerdo impugnado y se declare asimismo, el derecho de los trabajadores a un incremento salarial para el año 2012, con efectos del 1 de enero, según lo establecido en el art. 29 de la norma convencional, es decir el 2,11% sobre las tabals salariales del año 2011. Que por tanto teniendo en cuenta que el incremento salarial acordado fue de un 1,3% la diferencia resultante que corresponde a cada trabajador afectado por el presente conflicto es de 0,81% sobre los salarios del año 2011. Condenando a las codemandadas a estar y pasar por dichas declaraciones. Mediante Auto de 10 de septiembre de 2012, la Sala acordó acumular las actuaciones.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 24 de septiembre de 2012, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "

FALLAMOS: Que, en la demanda de conflicto colectivo interpuesta por de FED.ESTATAL,COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO (FECOHTCC. OO ); desestimamos las excepciones procesales de falta de acción y de inadecuación de procedimiento, así como la reconvención. Estimamos parcialmente la demanda, y en consecuencia declaramos la nulidad del acuerdo impugnado, así como el derecho de los trabajadores a un incremento salarial para el año 2012 de 1,53% sobre las tablas salariales de 2011, con efectos desde el 1 de enero de 2012".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

Por Resolución de 23 de septiembre de 2009, de la Dirección General de Trabajo, se registra y publica el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, para el período 2009-2012. Su artículo 29 regula los incrementos salariales para 2010, 2011 y 2012. Dispone lo siguiente:

"Las tablas salariales previstas en el artículo 27 del Convenio colectivo, tendrán un incremento en enero de cada uno de los años 2010, 2011, y 2012 igual a la media aritmética del IPC previsto por el Gobierno para el año que se trate, con motivo de la presentación anual de los Presupuestos Generales del Estado, y del IPC real del año anterior. En el caso que no hubiera previsión gubernamental de IPC se sustituirá por la última previsión de IPC armonizado del conjunto de la comunidad europea que se publique por el Eurostat en enero del año que se trate. La Comisión mixta fijará en el mes de enero las correspondientes tablas salariales, teniendo en cuenta el compromiso por la defensa del empleo y el mantenimiento de la demanda interna que figuran en el pacto por el empleo en el entorno de crisis que se incorpora al final del presente Convenio." Al final del Convenio, en efecto, figura el "Pacto sectorial por el empleo y el mantenimiento de la demanda interna en un entorno de crisis", con el siguiente contenido: "(...) En consecuencia, a los crecimientos previstos en el artículo 29 del Convenio colectivo para los años 2010 a 2012, se aplicarán por la Comisión Mixta, a la hora de aprobar las correspondientes tablas de Salarios Base de cada uno de los respectivos años, los siguientes coeficientes, en función del dato de consumo anual en grandes superficies medido como Índice de Ventas de Comercio al por Menor, en Grandes Superficies, una vez deducido el efecto inflación, que el Instituto Nacional de Estadística facilita mensual y anualmente al Ministerio de Economía: Si el índice de ventas de referencia del año anterior es inferior en un 5% o más al del año precedente, se aplicará un 90% del incremento previsto en el artículo 29. (...)"

Para el cálculo del incremento salarial correspondiente a 2011, la Comisión Mixta tomó como IPC previsto el incremento de las pensiones.

El 31 de enero de 2012 se reunió la Comisión Mixta con el objeto de tratar el incremento salarial para el año 2012, y acordó tomar como IPC previsto la media entre la previsión basada en el incremento de las pensiones y la basada en el incremento del salario mínimo interprofesional; es decir el 0,5%. Por tanto, la diferencia aritmética entre esta cuantía y el IPC real de 2011 resulta en un 1,45%, que, corregida en los términos acordados en el art. 29 de acuerdo con los índices de ventas, da lugar finalmente a un incremento del 1,3% sobre las tablas salariales de 2011.

El IPC real de 2011 fue 2,4%. Para 2012, el incremento de pensiones públicas es de 1%, y el del salario mínimo interprofesional es de 0%. Eurostat no publica IPC armonizado para el conjunto de la Unión Europea. El índice de ventas de comercio al por menor en grandes superficies sufrió una variación del - 7,2% en 2011.

El 7 de septiembre de 2012 ANGED remitió escrito a los representantes legitimados para negociar (incluidos CCOO, UGT, FASGA y FETICO), que consta en autos y se tiene por reproducido, comunicando la denuncia y promoviendo la negociación de las condiciones previstas en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. En concreto, proponían negociar cambios en dos materias concretas: salarios y descansos, afectando exclusivamente a los arts. 27 , 29 , penúltimo párrafo del 32.10 y el primer apartado del "Pacto sectorial por el empleo y el mantenimiento de la demanda interna en un entorno de crisis".

El 13 de septiembre de 2012 la Comisión Negociadora acordó, en lo que aquí interesa, fijar el salario base para 2012 con efectos desde el 1 de enero (nuevo art. 27) y eliminar el art. 29 y el primer apartado del "Pacto sectorial por el empleo y el mantenimiento de la demanda interna en un entorno de crisis". El 14 de septiembre de 2012 se presentó el acuerdo en el registro de la Autoridad Laboral Estatal, que ha acusado recibo.

Por Resolución de 30 de enero de 2012, de la Dirección General de Empleo, se registra y publica el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014, que fue suscrito por CEOE, CEPYME, CCOO y UGT. Dedica el Capítulo III a fijar criterios en materia salarial, y al respecto indica lo siguiente:

"1. En el año 2012, el aumento de los salarios pactados no debería exceder el 0,5%, con una cláusula de actualización aplicable al final del ejercicio concretada en el exceso de la tasa de variación anual del IPC general español del mes de diciembre sobre el objetivo de inflación del Banco Central Europeo (2%). Si la tasa de variación anual del IPC general español del mes de diciembre fuera superior a la tasa de variación anual del IPC armonizado de la Zona Euro en el mismo mes, entonces se tomará esta última para calcular el exceso. De producirse este hecho, la cantidad resultante se aplicaría en una vez. Si el precio medio internacional en euros del petróleo Brent en el mes de diciembre es superior en un 10% al precio medio del mes de diciembre anterior, para calcular el exceso citado se tomarán como referencia los indicadores de inflación mencionados excluyendo en ambos los carburantes y combustibles. Respetando la autonomía de las partes, para aquellos convenios colectivos que tengan negociadas cláusulas de actualización salarial vigentes que afecten al crecimiento salarial de los tres próximos años, los firmantes del presente acuerdo, proponen a los negociadores tener en cuenta la incidencia de estas cláusulas sobre el crecimiento salarial total de forma que esté en línea con el objetivo de moderación salarial del presente acuerdo."

En el Capítulo V se aborda la naturaleza jurídica de este Acuerdo Interconfederal, señalando lo siguiente:

"Las Organizaciones signatarias, que tienen la condición de más representativas a nivel estatal, asumen directamente los compromisos del presente Acuerdo y se obligan, por tanto, a ajustar su comportamiento y acciones a lo pactado, pudiendo cada una de ellas reclamar de la otra el cumplimiento de las tareas o cometidos acordados. Asimismo consideran que las materias del Acuerdo constituyen elementos interrelacionados y que el tratamiento de las distintas materias en los convenios

colectivos puede favorecer la actividad empresarial y el empleo. Las Confederaciones firmantes deberán intensificar los esfuerzos para establecer con sus respectivas Organizaciones en los sectores o ramas de actividad, sin menoscabo de la autonomía colectiva de las partes, los mecanismos y cauces más adecuados que les permitan asumir y ajustar sus comportamientos para la aplicación de los criterios, orientaciones y recomendaciones contenidas en este Acuerdo cuya naturaleza es obligacional."

El 11 de abril de 2012 tuvo lugar acto de mediación ante la Fundación SIMA, finalizando con resultado de desacuerdo. En la misma, ANGED anunció reconvención "a fin de que el actor y los codemandados acaten lo pactado en el II ANENC y se ajuste el incremento salarial del año 2012 al 0,5% previsto en el mismo, con remisión subsidiaria a la comisión de seguimiento del mismo".

Preparado recurso de casación por la Federación de Asociaciones Sindicales FASGA, fue formalizado mediante escrito de fecha de entrada 13 de noviembre de 2012, en él se consigna el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del apartado 4º del art. 90 y apartado 1º del art. 86 del Real Decreto Legislativo 1/1995 .

El recurso de casación formalizado por ANGED, tuvo entrada en registro en fecha 15 de noviembre de 2012, en él se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 253.1 del mismo cuerpo legal . TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 1281 y siguientes del Código Civil en relación con el artículo 29 derogado del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y los arts. 3 y 4 del Código Civil . CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 82, apartados 1 y 3 , 83. Apartado 2 , y art. 3.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el capítulo V del II Acuerdo para el Empleo y la negociación Colectiva para los años 2012, 2013 y 2014.

El recurso de casación formalizado por FETICO, tuvo entrada en registro en fecha 19 de noviembre de 2012, en él se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los arts. 83 , 84 , 86 , 87 , 88 , 89 y 90 del Estatuto de los Trabajadores . SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 5 de mayo de 2014, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 25 de junio de 2014, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, es recurrida por las patronales FASGA (un motivo), ANGED (cuatro motivos) y FETICO (dos motivos), impugnando CCOO.

Se trata de un conflicto colectivo en el sector de los Grandes Almacenes, discutiéndose fórmula de cálculo en convenio colectivo (art 29) del incremento salarial anual establecido en el mismo y consistente en la media aritmética del IPC previsto para un año y el IPC real del anterior, que la Comisión Mixta modifica por la media entre los incrementos de las pensiones públicas y del smi, lo que supone, en la práctica, una reducción.

La sentencia de la AN -que sobre ese tema habla en su tercer fundamento de derecho al examinar las excepciones de falta de acción por carencia sobrevenida de objeto y la de inadecuación de procedimiento por no tratarse de un conflicto actual diciendo que la revisión del convenio no se puede tener en cuenta- estima en parte la demanda de la FECOHT de CCOO (a la que se había acumulado la de UGT, que no se menciona en el fallo) y declara la nulidad del acuerdo que se impugna con aquélla, reconociendo un incremento salarial para 2012 del 1,53 % frente al 2,11% pretendido por CCOO y por UGT (en realidad, el 0,81% porque la empresa había acordado de antemano el 1,3%).

El primero de dichos recursos (FASGA) basa su motivo en el apartado e) del art 207 de la LRJS alegando que se han vulnerado el apartado 4º del art 90 del ET y el segundo párrafo del apartado 1º del art 86 del mismo texto y arguyendo que ya en juicio había sostenido que existía una carencia sobrevenida del objeto litigioso, ya que lo pretendido por la parte actora se basaba en la interpretación de una norma convencional que había sido derogada por otra posterior, a lo que la sentencia recurrida daba respuesta en su referido tercer fundamento de derecho, donde, cabe confirmar, se habla de que los demandados habían expresado que "la controversia gira en torno a la interpretación y aplicación de un precepto convencional que los negociadores han acordado suprimir", estimando la Sala que, "en efecto, así se ha acordado y, en consecuencia, se han seguido los pasos para formalizar la revisión del convenio estatutario en los términos del segundo párrafo del art 86.1 del ET (si bien) lo que ocurre es que a la fecha del juicio tal modificación no se ha perfeccionado, constando tan solo la remisión del acuerdo a la autoridad laboral para que proceda a su registro y publicación, que no se ha producido; por tanto, estando vigente la norma convencional en su redacción original, que es la que centra el debate y preside el presente conflicto, la pertinente acción sigue viva....El acuerdo de revisión no ha ganado aún vigencia ni en este pleito se ventila su impugnación, por lo que no cabe ponderar su validez en el presente pronunciamiento".

La entidad recurrente aduce finalmente que la publicación se materializó el 19 de octubre de 2012 en el BOE 252/2012 y que retrotrae los efectos económicos del incremento salarial a fecha de 1 de enero de 2012, por lo que ahora procede estimar la falta de acción por carencia sobrevenida del objeto litigioso, arguyendo que "tras la publicación oficial en fecha 19.q0.2012 de la nueva norma convencional que deroga y deja sin efecto la anterior..... resulta ahora que a fecha de juicio (17.09.2012) la norma convencional que ha de considerarse vigente es la publicada el 19.10.2012 8al retrotraer éstas sus efectos económicos a 01.01.2012) y por tanto no siendo firme la sentencia recurrida procede ahora sí, estimar la falta de acción por carencia sobrevenida del objeto litigioso ......."

El BOE de 19 de octubre de 2012 recoge, en efecto, la Resolución de 3 de octubre de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el acta de modificación del Convenio colectivo de grandes almacenes y cuyo texto dice que a la vista del acta de modificación del Convenio colectivo de Grandes Almacenes, suscrito con fecha 13 de septiembre de 2012 por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) en representación de las empresas del sector y por las organizaciones sindicales FASGA y FETICO en representación del colectivo laboral afectado, ordena la inscripción de la citada acta en el correspondiente Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo con notificación a la Comisión Negociadora, disponiendo su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El acta en cuestión se refiere al artículo 27 del convenio y a la regulación del salario base en 2012, estableciendo que éste en cómputo anual y por hora a partir del día 1 de enero del año 2012 será el de las tablas salarios base año 2012 que a continuación relaciona y que " los importes percibidos por este concepto hasta el día de la firma del Convenio se compensarán en las retribuciones a percibir hasta final de año 2012" , disponiendo, en fin, que se elimina íntegramente el contenido del art 29 por congruencia con la nueva redacción del artículo 27.

La publicación de dicho acuerdo lo convierte en una norma efectiva entre las partes con la misma naturaleza que el texto que modifica (convenio colectivo), bastando, en consecuencia, su alegación para que sean aplicables las disposiciones legales que los regulan, estableciendo el art 86.4 del ET la derogación de un convenio por el posterior salvo los aspectos que se mantengan expresamente y el 90.4 que el convenio "entrará en vigor en la fecha en que acuerden las partes". A partir de ahí y si como se ha recogido precedentemente en la modificación convencional se dispone expresamente que los importes salariales percibidos hasta el día de la firma del convenio se compensarán en las retribuciones a percibir hasta final del año 2012, es evidente que se retrotrae la vigencia de dicha modificación al 1 de enero de ese año.

No resulta ocioso tener en cuenta, por otra parte, que con un cierto valor fáctico, en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida ya se dice que "se han seguido los pasos para formalizar la revisión del convenio estatutario.... lo que ocurre es que a la fecha del juicio, tal modificación no se ha perfeccionado, constando tan solo la remisión del acuerdo a la autoridad laboral para que proceda a su registro y publicación, que no se ha producido", de lo que la Sala concluye que "estando vigente la norma convencional en su redacción original, que es la que centra el debate y preside el presente conflicto, la pertinente acción sigue viva y el conflicto reviste actualidad...... el acuerdo de revisión no ha ganado aún vigencia ni en este pleito se ventila su impugnación, por lo que no cabe ponderar su validez en el presente pronunciamiento".

Dicho razonamiento resulta técnicamente irreprochable pero, en aras del principio de buena fe que debe en todo caso presidir las relaciones laborales, como establece, entre otros, el art 20.2 del ET , no por ello cabe apartar los ojos de la realidad existente ya en el momento del juicio (17-09-12) e incluso antes, cual era que las partes habían aprobado la revisión referida el 13 de septiembre de 2012 (cuatro días antes de dicha vista), que estaba pendiente únicamente de la publicación oficial, la cual se produjo sólo unos días más tarde (19-10-12) de la sentencia (24-09-12 ) y, como consecuencia de ello, tener en cuenta ahora lo que en el propio devenir del proceso ha acontecido después.

En estas condiciones, en efecto, es evidente que no se podía ignorar que la revisión existía y que aun cuando no podían operar sus efectos en la fecha exacta de la sentencia a falta del requisito de su publicación, podía contener una eficacia retroactiva como la que en ella, en efecto, se recoge, lo que de algún modo pudo propiciar una comprobación previa al efecto cuando se alegaba en juicio una falta de acción que, de momento, no era apreciable pero que podía resultar inminente y que ahora permite la estimación de la falta de contenido actual o sobrevenida de la misma, lo que implica la estimación de motivo y recurso en tanto en cuanto en virtud de cuanto se viene razonando si la falta de acción y la inadecuación de procedimiento no eran técnicamente atendibles en el momento en que se formularon, la primera puede acogerse ahora porque es, también ahora, cuando se produce esa carencia sobrevenida del objeto litigioso. En consecuencia y visto el informe del Ministerio Fiscal cabe acoger el recurso. Consecuentemente con ello, se hace innecesario ya el examen de los restantes.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.