STSJ Andalucía 1028/2023, 12 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Abril 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala social |
| Número de resolución | 1028/2023 |
Recurso Nº 2139-21-H Sent. Núm. 1028/2023
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS/A. SRES/A.
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ
DON ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 12 de abril de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1028 /2023
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandado SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Huelva, autos nº 459/18
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO
Según consta en autos, se presentó demanda por Esther contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, sobre declarativa de derechos y cantidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de enero de 2021 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO. La demandante, Doña Esther, con DNI NUM000, cuya categoría profesional es la de Técnico, viene prestando sus servicios para la entidad demandada SAE, desde el 3 de mayo de 2011, teniendo reconocida en nómina una antigüedad de 5 de noviembre de 2008.
La relación laboral se inició el 5 de noviembre de 2008 con la extinta FAFFE, a través de un contrato de duración determinada para obra o servicio determinado, definido como "Realizar labores de asistencia técnica en el proyecto que la FAFFE realiza en materia de orientación, intermediación y estabilidad en el empleo
en la Delegación Provincial de Huelva ",pasando la actora a prestar sus servicios para el SAE en virtud de sucesión del art. 44 ET
La demandante ha venido realizando desde el año 2009 al 2011 funciones relacionadas con el Plan MEMTA y desde el año 2011 hasta la actualidad, tareas de apoyo al Servicio de Intermediación y Oficinas de Empleo. Obran en autos correos electrónicos que se dan por reproducidos.
Obra en autos la Resolución de 28 de enero de 2008, de la Dirección general de Trabajo y Seguridad Social, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación del Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo. El Convenio citado en su artículo 19.4 establece lo siguiente:
"Complemento de productividad: Para la vigencia del presente Convenio se establece para cada persona con más de un año de antigüedad un complemento de productividad no consolidable en las tablas salariales, en función del resultado alcanzado por la Fundación, atendiendo al siguiente desglose:
-Hasta 400.000 euros: 150 € brutos
-A partir de 400.001 euros: 1% del salario bruto anual de cada trabajador y trabajadora, sin que el resultado de la aplicación de este porcentaje pueda ser inferior a 160 € brutos.
Este complemento se abonará en el primer trimestre del año.
En el período de vigencia del presente convenio, el complemento de productividad será sustituido progresivamente en función de la implantación del sistema de incentivos, según la evaluación del desempeño del personal, bajo el modelo de Gestión por Competencias de la Fundación".
Por sentencia dictada el 5 de julio de 2017 por el TSJA-Málaga sobre conflicto colectivo se declaró el derecho de los trabajadores de la extinta FAFFE que continúan prestando servicios en el SAE a percibir el complemento de productividad en la cuantía y condiciones previstas en el art. 19.4 del II Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo.
En la nómina de diciembre de 2017, en la de marzo de 2018 y de 2019,la demandante ha percibido 150 euros, respectivamente.
La parte actora interpuso reclamación previa el 4 de abril de 2018."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado de contrario.
I.- La sentencia de instancia que estimo la demanda del trabajador actor contiene el siguiente fallo: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a que su relación laboral con el Servicio Andaluz de Empleo sea considerada como de carácter indefinido no fijo, desde el 5 de noviembre de 2008, condenando a estar a estar y pasar por esta declaración, y al abono del complemento de productividad en la cuantía de 150 euros, más intereses.
La Juzgadora de primer grado, en cuanto a lo relevante para el recurso, razona que no concurren presupuestos para la suspensión por prejudicialidad penal, y que el contrato temporal de obra o servicio es fraudulento, por cuanto las tareas realizadas por la trabajadora no tienen autonomía y sustantividad propia en la empresa, sino que suponen la propia actividad habitual de la demandada.
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Frente a dicha sentencia se alza la entidad demandada en Suplicación invocando tres motivos, uno por cada letra del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Consta impugnación de la parte actora.
I- En cuanto al motivo de nulidad, alega el recurrente la infracción de los artículos 9.3, 23, 24 y 103 de la Constitución, 6.3, 1261 y 1262 del Código Civil y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sostiene que el Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla sigue Diligencias Previas 222/2016, a las que se han acumulado las Diligencias Previas 1148/2018 del Juzgado de Instrucción número 16 de Sevilla, en virtud de denuncia del sindicato Sindicato Andaluz de Funcionarios (SAF) por posibles delitos contra la Administración Pública en el proceso de selección seguido para la suscripción de los contratos temporales del personal de la extinguida Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo, como el de la actora. Por consiguiente, entiende el recurrente que como dicho procedimiento penal pudiera conllevar la nulidad de los contratos temporales de su personal, entre ellos el de la actora, debió procederse a la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad penal, para evitar sentencias contradictorias. Entiende que aunque tal supuesto de prejudicialidad no está previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe ser acordada
por la aplicación supletoria de dicha ley del artículo 40.1 y 2. 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello, insta la nulidad de la sentencia de instancia, y que los autos se repongan al momento en que se rechazo la suspensión, y procede acordar ésta.
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Como ya ha resuelto esta Sala, en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2022, recurso 3363/20, en asunto idéntico, procede desestimar el recurso porque la citada denuncia se refería a una serie de contratos de trabajo suscritos por la mencionada empresa con determinadas personas, entre las que no se encuentra la actora, sin respetar los procedimientos establecidos para ello y por razones de nepotismo y clientelismo político, entendiendo que ello constituía el delito de prevaricación administrativa contemplado en el artículo 404 del Código Penal respecto a la autoridad o funcionario público que, a...
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