STS, 11 de Julio de 2014

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 25 de julio de 2013, contra Real Decreto 399/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 8 de junio de 2013.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 22 de noviembre de 2013, se solicita que se declaren contrarios a Derecho diversos preceptos del plan impugnado.

Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, el Abogado del Estado se presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

No solicitado el recibimiento a prueba, mediante providencia de 7 de enero de 2014 se concede plazo a las partes para evacuar trámite de conclusiones. Las partes, en cumplimiento de dicho trámite, presentaron sus correspondientes escritos.

Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La impugnación del Real Decreto 399/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, cuestiona la legalidad, únicamente, de los artículos 12.2 , 13 , 14 , 15 , 16 , 17, Anexo V , artículo 35 , 44 , 45.2 , por considerar que son nulos de pleno derecho, según se expresa en el suplico de la demanda.

Hecha esta imprescindible acotación inicial, debemos abordar, en los fundamentos siguientes, la legalidad de las normas impugnadas siguiendo una elemental sistemática que consiste, en atención al contenido del precepto que se impugna, en establecer cuatro bloques o puntos de examen.

El primer bloque , alterando el orden seguido en la demanda, viene representado por los vicios de procedimiento que se denuncian, pues la recurrente señala que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido, con cita del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 .

Se sostiene que la reducción de la disponibilidad de agua que puede comportar el establecimiento de los caudales ecológicos, debía de haberse realizado mediante la correspondiente concertación con todos los agentes implicados, por lo que son nulos los artículos 13, 14, 15.3 y 4, y Anexo V del Plan impugnado.

Pasando por alto que no resulta de aplicación al caso la norma legal invocada, pues el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 relaciona los casos de nulidad plena relativos a los actos administrativos . Es aplicable, por tanto, tratándose de la aprobación de un Plan Hidrológico, las causas que señala el artículo 62.2 de la misma Ley , respecto de las disposiciones generales . Lo cierto es que el procedimiento de elaboración de los planes hidrológicos de cuenca viene establecido esencialmente en el TR de la Ley de Aguas de 2001 y por el Reglamento de Planificación Hidrológica aprobado por RD 907/2007, de 6 de julio.

Pues bien, dichas normas no resultan infringidas por la genérica invocación a la concertación que se hace en el escrito de demanda. Así es, esta Sala comparte la importancia que expresa la recurrente sobre las técnicas de concertación y otras que favorecen la conjunción y confluencia de voluntades. Sucede, sin embargo, que la determinación de los caudales, según consta en el Capitulo 4 de la Memoria, como destaca el Abogado del Estado, y en el Anexo 6, ha tenido en cuenta los usos y demandas existentes, así como que dichos caudales ecológicos no comprometan las asignaciones y reservas de recursos del Plan Hidrológico.

Conviene tener en cuenta que ya la disposición transitoria única del Real Decreto y el artículo 15.2 de la "Normativa" se remiten a un ulterior proceso de concertación para la implantación progresiva de caudales ecológicos que la "Normativa" establece en los artículos 12 a 15, ahora impugnados. Esta implantación temporal progresiva que se prevé no acarrea la nulidad de la norma, pues así se prevé expresamente en el artículo 18 del Reglamento de la Planificación Hidrológica .

Además, esta Sala ha declarado al respecto de la concertación, en un caso similar al examinado , que la <<la planificación hidrológica es una competencia decisoria de las Administraciones Públicas que esta al servicio de las estrategias y planes sectoriales que sobre los distintos usos éstas establezcan (art. 40 del TRLA), de forma que cualquiera que sea la intensidad del llamamiento a los interesados en el uso de las aguas a participar en los procedimiento se planificación, de ningún modo esta participación puede considerarse que sustraiga la plena potestad de decidir que en el tema corresponde a la Administración como titular del dominio público hidráulico y por eso no cabe en ningún caso calificar de consenso a lo que constituye una simple llamada que la Administración se hace a sí misma en el punto de la Instrucción reseñado para alcanzar el mejor grado de conocimiento con el fin de preservar los caudales ecológicos con el menor detrimento posible de los existentes derechos de uso del agua, pero residenciando siempre la decisión final en manos de la Administración. (...) Lo que no quiere decir que su resolución pueda ser arbitraria o carente de control. Precisamente los parámetros de ese control los encontramos explícitos en el texto que antes hemos reproducido del artículo 40 del TRLA, por lo que habrá de ser denunciado y probando que no se satisfacieron por la Administración los objetivos generales descritos en el precepto como, en su caso, podría ser controlada su decisión por los Tribunales, pero no invocando una capacidad de consenso a los titulares de intereses particulares que cercene la genérica aptitud de la Administración para planificar en función de los intereses generales.>> STS de 2 de julio de 2014 (recurso contencioso administrativo nº 328/2013 ).

En el segundo bloque se alega la nulidad de los artículos 12, 13, 14, 15 y Anexo V del plan, relativos a la imposición de caudales ecológicos para las concesiones de aprovechamientos hidroeléctricos de escasa potencia (mini centrales). Recordemos que la mercantil recurrente agrupa a numerosos empresarios titulares de aprovechamientos para la explotación de centrales hidroeléctricas de escasa potencia (mini centrales).

Sostiene la recurrente que los artículos 12, apartado 2, y 15, apartados 1 y 5, imponen una restricción del caudal ecológico a las concesiones administrativas anteriores a la entrada en vigor de las normas del plan.

Esta Sala considera que, a tenor del contenido de los citados artículos 12 y 15, hay que distinguir las tres situaciones siguientes:

En primer lugar, las concesiones administrativas posteriores a la entrada en vigor del plan aprobado, que obviamente han de ajustarse a las previsiones del mismo sobre los caudales ecológicos (artículo 12.2, inciso inicial, del Plan Hidrológico).

En segundo lugar, las concesiones administrativas anteriores a la entrada en vigor del plan que incluyan esa previsión de adaptación al plan posterior en su clausurado (artículo 12.2, inciso final, del Plan), siendo de aplicación el nuevo régimen de los caudales ecológicos desde que se notifica a cada titular (artículo 15 del Plan).

En tercer lugar, en fin, las concesiones administrativas también anteriores a la entrada en vigor del plan que, sin embargo, en su clausurado no incluyan ninguna previsión de adaptación respecto de los planes venideros.

La discrepancia de la recurrente radica en que los caudales ecológicos que fija el nuevo plan no pueden ser de aplicación a las concesiones anteriores si no media la correspondiente indemnización. Sin embargo tal alegato no tiene en cuenta que en las concesiones administrativas se otorgan teniendo en cuenta que la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos ( artículo 59.2 del TR de la Ley de Aguas ). Es cierto que los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso, a tenor del artículo 59.7 del TR de la Ley de Aguas , pues deben considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. Pero sucede que el plan no dispone, ni podría hacerlo, los supuestos sujetos o no a indemnización. Conviene recordar que los caudales ecológicos mantienen como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera, según dispone el artículo 42.1 del TR de la Ley de Aguas . De manera que aunque el uso del agua que se hace en las mini centrales, según la recurrente, no suponga disminución del caudal, pues únicamente se realiza un aprovechamiento mecánico de la fuerza del agua derivada, que vuelve al cauce, sin embargo dicho uso puede afectar a esa vida piscícola y natural que habita en el río que es la finalidad que cumplen legalmente dichos caudales ecológicos.

De manera que el discurso de la recurrente en este punto resulta prematuro porque lo que se pretende, al socaire de la impugnación de los artículos 12 y siguientes del Plan, es que esta Sala determine, con carácter general y abstracto -- desvinculado de la impugnación de los supuestos de revisión de las concesiones-- los casos en los que ha de indemnizarse por la modificación de los caudales ecológicos en función de la fecha de la concesión. Esta cuestión ha de suscitarse y resolverse, a tenor de los artículos 65.3 y 65.1.c) del TR de la Ley de Aguas , cuando se impugne la revisión de cada concesión administrativa.

En fin, teniendo en cuenta que la previsión de dicho artículo 65 es una excepción a la regla general, pues los planes hidrológicos son públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización o revisión, " y no crearán por sí solos derechos a favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65 " ( artículo 40.4 del TR de la Ley de Aguas ).

El tercer bloque cuestiona la legalidad de los artículos 16 y 17 del Plan Hidrológico impugnado, pues se mantiene que deben ser indemnizados los titulares de las concesiones, cuando se deriven aguas arriba del rio para el consumo, porque se disminuye el caudal que aprovecha la mini central.

Basta para desestimar este alegato con reiterar lo antes señalado, es decir, que respecto del contenido de los artículos 16 y 17, no afecta al juicio de validez las expresadas normas, que es el único que ahora se plantea al impugnarse directamente el Plan Hidrológico, el alcance del artículo 65.3 del TR de la Ley de Aguas . Dicho de otro modo, no estamos ante un supuesto de revisión de una concesión por causa de la nueva determinación de los caudales ecológicos en el Plan Hidrológico posterior a la concesión.

No nos corresponde ahora, por tanto, determinar, anticipando declaraciones ulteriores, si procede indemnización, en general, sin atención a un supuesto concreto, cuando se detraen recursos hídricos para el consumo aguas arriba de la concesión. Teniendo en cuenta, en todo caso, la preferencia de usos legalmente establecida, por lo que hace al caso, el abastecimiento de las poblaciones es preferente ex artículo 60.3.1º del TR de la Ley de Aguas , a los usos industriales de producción de energía eléctrica ( artículo 60.3.3º del mismo TR de la Ley de Aguas ).

Téngase en cuenta que el Plan únicamente hace referencia a las indemnizaciones en los artículos 47, 49 y 72, que no han sido impugnados.

La imposición de dispositivos de medida en el artículo 35 de las normas del Plan Hidrológico impugnado no puede considerarse incurso en nulidad porque dicha previsión del plan no es una innovación del mismo, sino una consecuencia de la regulación legal.

Así es, el artículo 55.4 del TR de la Ley de Aguas de 2001 ya establece que la Administración debe determinar, con carácter general, los sistemas de control efectivo de los caudales de agua utilizados y de los vertidos al dominio público hidráulico que deban establecerse para garantizar el respeto de los derechos existentes, medir el volumen del agua realmente consumido o utilizado y permitir la correcta planificación de los recursos. Por tanto, se impone a " los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier título tengan derecho a su uso privativo, estarán obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados " (artículo 55.4 citado).

Tampoco podemos acoger la nulidad del artículo 44 del plan que establece la duración de las concesiones administrativas.

Sobre el plazo máximo de duración de las concesiones administrativas nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 29 de octubre de 2013 ( recurso contencioso administrativo nº 622/2012), de 25 de octubre de 2013 ( recurso contencioso administrativo nº 559/2012 ), cuando resolvimos sendas impugnaciones interpuestas contra el Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1996, de 11 de abril.

Pues bien, las razones que ahora se aducen no se acomodan a lo que hemos declarado en las citadas sentencias. Entonces señalamos y ahora reiteramos que « No podemos entender que la fijación de un plazo máximo de 75 años, incluidas las prórrogas, vulnere el TR de la Ley de Aguas de 2001, por las razones que seguidamente expresamos.

El plazo máximo fijado para las concesiones demaniales coincide con el fijado, también en 75 años, por el artículo 59.4 del TR de la Ley de Aguas . Y con el plazo previsto en el artículo 93.3 de la Ley 3/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas .

Recordemos que el inciso final del artículo 97 del reglamento que ahora enjuiciamos, sobre la conformidad del plazo máximo de la concesión, ya se remite al " artículo 93.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas ", que fija el plazo máximo de duración de la concesión "incluidas las prórrogas", en 75 años.

Este precepto de la Ley 33/2003 tiene carácter básico, ex disposición final segunda de dicha ley y en aplicación del artículo 148.1.18ª de la CE . Es cierto, como alega la recurrente, que aunque el artículo 5, apartado 4, de la mentada Ley 33/2003 establece que los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación, y a falta de normas especiales por la Ley del Patrimonio. Ahora bien, este alegato sobre la aplicación de dicha Ley 33/2003 sólo a falta de norma especial, suscita la cuestión relativa a qué sentido tiene que una norma básica fije un plazo máximo de duración de las concesiones demaniales, si luego cada ley especial puede establecer excepciones a ese periodo máximo de duración. Dicho de otro modo, la norma básica contenida en la Ley 33/2003 no cumpliría la función a que está llamada, si cuando fija un plazo máximo de duración para las concesiones de los bienes de dominio público en general, las normas especiales que regulan los diferentes bienes de dominio público pudieran determinar un plazo superior al máximo, que, por tanto, dejaría de ser tal.

Ello nos conduce a analizar lo que específicamente establece la norma básica cuando regula el mentado plazo de duración de las concesiones demaniales. Y es el artículo 93.3 de la Ley 3/2003 , además de la remisión general del mentado artículo 5.4 de la misma Ley , el que nos proporciona la clave interpretativa en el presente caso. Así es, nos encontramos que la norma específica sobre las concesiones demaniales prevé que éstas de otorgarán por tiempo determinado, y su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrán exceder de 75 años, "salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación" ( artículo 93.3 inciso final de la indicada Ley 3/2003 ).

De manera que el expresado precepto básico establece un plazo máximo improrrogable, si bien permite de las normas sectoriales, en este caso la Ley de Aguas o el Reglamento de desarrollo, puedan establecer otro plazo menor, pero no uno superior, pues entonces aquel dejaría de ser máximo. Dicho de otro modo, las normas sectoriales pueden fijar un plazo máximo de duración de la concesión distinto del fijado en la Ley 33/2003, siempre con una condición: que no exceda de 75 años, pues la solución contraria pulverizaría ese denominador común que comporta la norma básica.

(...) Además, y aunque nos limitáramos a contrastar el TR de la Ley de Aguas y el Reglamento, en la redacción ahora impugnada, la cuestión se trasladaría a determinar si dicho plazo máximo de 75 años puede ser aumentado por obra y gracia de lo dispuesto en el artículo 59.6 del TR expresado, en cuya interpretación la recurrente sostiene que legalmente el plazo máximo de la concesión es de 75 años más 10 años de la prórroga, y, por tanto, reglamentariamente se ha reducido ahora a 75 años.

Tampoco podría sostenerse tal conclusión, pues lo cierto que el artículo 59.6 establece, respecto de los supuestos en que realizadas unas obras, el coste no pueda ser amortizado dentro del tiempo que falta por transcurrir hasta el final del plazo de la concesión, este plazo de la concesión "podrá prorrogarse por el tiempo preciso para que las obras puedan amortizarse, con un límite máximo de diez años y por una sola vez". Pero también lo es que el presupuesto de hecho de esa norma no se refiere a las concesiones de 75 años. Bien podría interpretarse que esa prórroga se refiere a aquellas concesiones administrativas de plazo inferior al máximo legal. Dicho de otro modo, se trataría de aquellas concesiones en las que la suma del plazo concesional fijado y la adición de la prorroga ---que no es de diez años, como sostiene la recurrente, sino que comprende sólo "el tiempo preciso para que las obras puedan amortizarse"--- no exceda de los 75 años. Esta es, por tanto, la única interpretación posible, por las razones que expusimos en el fundamento anterior.

Igualmente se limita el plazo concesional máximo a 75 años, sin posibilidad de prórroga, cuando se refiere a las obras hidráulicas, en el artículo 134 del TR de la Ley de Aguas , al declarar que los "plazos fijados en el pliego podrán ser prorrogados hasta el límite establecido en el apartado anterior" (apartado a)), que señala, a su vez, que el plazo de la concesión no podrá exceder "en ningún caso de 75 años" (apartado a/ "in fine").

Por lo demás, la referencia a la STC 277/1988, 29 de noviembre , no reviste la trascendencia que le concede la recurrente. El razonamiento que se contiene en la citada sentencia, en este punto, viene a señalar que el plazo máximo de la concesión no es arbitrario ni introduce inseguridad jurídica, sino que es un límite temporal razonable a los efectos de la amortización de las obras. Repárese, además, que se enfatiza en la prórroga como una posibilidad (que bien podría pensarse que esa posibilidad de prórroga es de aplicación a las concesiones cuyo plazo sea inferior al máximo legal), y que pretende reforzar un argumento anterior, como indica la expresión "más aún". En todo caso la indicada sentencia no tenía por objeto el examen del plazo concesional, ni la posibilidad de prórroga para incrementar el mismo mas allá de los 75 años que fija la norma básica y el artículo 56.4 del TR de la Ley de Aguas , a los efectos que ahora analizamos.

La conclusión anterior ha de extenderse, forzosamente y por las mismas razones expuestas, al artículo 153.1, pues la impugnación de este artículo se realiza en la medida que el mismo contiene una remisión al "plazo máximo fijado en el artículo 97"» ( Sentencia de 25 de octubre de 2013 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 559/2012 ) .

En fin, el derecho de reversión que regula el artículo 45.2 del plan tampoco puede considerarse nulo, si tenemos en cuenta que lo dispuesto en el citado precepto es reproducción de lo señalado reglamentariamente. En efecto, el inciso cuya legalidad se cuestiona señala que si fuera " posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación ".

En alegato que se esgrime en este punto, más que poner de manifiesto una causa de nulidad, lo que realmente expresa es una queja sobre el cumplimiento que supone tal exigencia al tiempo de la extinción del derecho concesional y la reversión al Estado de las instalaciones. Como señalamos el citado artículo 45.2 del plan no es más que una reproducción de lo dispuesto en el artículo 89.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Por cuanto antecede procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.