STS 435/2019, 1 de Abril de 2019

Por la representación procesal de HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.U. y ENDESA GENERACIÓN, S.A. se interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, en relación al Plan Hidrológico el Cantábrico Occidental, concretamente el nuevo régimen de caudales ecológicos, recogido en el Capítulo III ( arts. 12 a 15) del Anexo II del Real Decreto, en el Apéndice 5 de dicho Anexo y en el Anejo V de la Memoria, y ello en cuanto introduce afecciones perjudiciales para el uso hidroeléctrico del que las recurrentes son titulares a partes iguales, cual es la Central Hidráulica de Salime y su correspondiente aprovechamiento hidroeléctrico en el río Navia.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo, por escrito de 20 de marzo de 2016 se procedió a formalizar la demanda, en la que se solicita que se declare la nulidad del régimen de caudales ecológicos contenido en el Capítulo III ( arts. 12 a 15) del Anexo II del Real Decreto, en el Apéndice 5 de dicho Anexo y en el Anejo V de la Memoria y, subsidiariamente, para el caso de que no se estime dicha pretensión principal, que se declare la obligación de la Administración de culminar el correspondiente proceso de concertación y notificación previa a los titulares de las concesiones en vigor y de proceder a la revisión de las concesiones hidroeléctricas vigentes a fin de adecuarlas al Plan Hidrológico vigente, de conformidad con lo señalado en el artículo 65 de la Ley de Aguas y 156 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Dado traslado para contestación, el abogado del Estado argumenta en contra de las pretensiones del recurrente y solicita la desestimación del recurso.

Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, por auto de 30 de mayo de 2017 se procedió al recibimiento solicitado y admisión de las pruebas que se estimaron procedentes y, finalizado el periodo de prueba, se acordó dar traslado a las partes para conclusiones por el término de diez días y, formalizados los escritos correspondientes, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 26 de marzo de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se impugna el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, en relación al Plan Hidrológico el Cantábrico Occidental, concretamente el nuevo régimen de caudales ecológicos, recogido en el Capítulo III ( arts. 12 a 15) del Anexo II del Real Decreto, en el Apéndice 5 de dicho Anexo y en el Anejo V de la Memoria, y ello en cuanto introduce afecciones perjudiciales para el uso hidroeléctrico del que las recurrentes son titulares a partes iguales, cual es la Central Hidráulica de Salime y su correspondiente aprovechamiento hidroeléctrico en el río Navia, solicitándose en la demanda que se declare la nulidad del referido régimen de caudales ecológicos y, subsidiariamente, para el caso de que no se estime dicha pretensión principal, que se declare la obligación de la Administración de culminar el correspondiente proceso de concertación y notificación previa a los titulares de las concesiones en vigor y de proceder a la revisión de las concesiones hidroeléctricas vigentes a fin de adecuarlas al Plan Hidrológico vigente, de conformidad con lo señalado en el artículo 65 de la Ley de Aguas y 156 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

En defensa de sus pretensiones alegan, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho al amparo del art. 47 de la Ley 30/2015 por haber prescindido, en su elaboración, tanto de los estudios previos a que obliga la Ley de Aguas y la normativa de planificación hidrológica como del Informe del Consejo de Estado en cuanto al plan en sí mismo. Argumentan al respecto sobre la falta de estudios previos para cada tramo de río, con infracción de los artículos 59.7 de la Ley de Aguas, 26.1 del Plan Hidrológico Nacional y 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica , que expresamente establecen que para el establecimiento de los caudales ecológicos "los organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río" (a lo que añade el Plan Hidrológico Nacional que lo harán "teniendo en cuenta la dinámica de los ecosistemas y las condiciones mínimas de su biocenosis"), señalando que la falta de estudios adicionales se reconoce en el informe del Consejo de Estado 1228/2015 y la falta de estudios específicos para cada tramo de agua la propia Administración lo ha admitido cuando en el apartado 4.2.1.1 de la Memoria se reconoce que sólo se estudiaron 22 masas de agua, y que luego se extrapolaron sus resultados a todas las demás: "se han seleccionado 22 masas que se consideraron representativas de la Demarcación para realizar estudios más específicos de estimación del régimen de caudales ecológicos mediante métodos de modelación del hábitat. En un segundo momento de trabajo, se han extrapolado los resultados del estudio mediante métodos de modelación a todas las masas de agua, en función de la relación existente con algún parámetro hidrológico", y en el Anejo 5, apartado 5.2.1 ("De acuerdo con la IPH, la simulación se ha realizado en el 10% de las masas de la categoría río.

En cuanto a la nulidad por falta del Informe del Consejo de Estado se funda en la consideración de que no se pronunció sobre cada uno de los Planes Hidrológicos, como sería exigible, dado que los mismos son parte integrante y esencial de la "disposición reglamentaria que se dicte en ejecución, cumplimiento o desarrollo del derecho comunitario europeo" y son "disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes" ( artículo 22, apartados 2 y 3, de la Ley Orgánica 3/1980 del Consejo de Estado ).

Para dar respuesta a la primera alegación conviene hacer referencia a la normativa aplicable, en la que se establece, como parte del contenido de los planes hidrológicos de cuenca, la determinación de los caudales ecológicos, entendiendo como tales los que mantienen como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera, art. 42.1.b.c') del TRLA, señalando el art. 59.7 que, para su establecimiento, los organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río. Tales previsiones se desarrollan en el Reglamento de Planificación Hidrológica , aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, en cuyo art. 18 dispone que:

"1. El plan hidrológico determinará el régimen de caudales ecológicos en los ríos y aguas de transición definidos en la demarcación, incluyendo también las necesidades de agua de los lagos y de las zonas húmedas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 49 ter y siguientes del RDPH.

2. Este régimen de caudales ecológicos se establecerá de modo que permita mantener de forma sostenible la funcionalidad y estructura de los ecosistemas acuáticos y de los ecosistemas terrestres asociados, contribuyendo a alcanzar el buen estado o potencial ecológico en ríos o aguas de transición. Para su establecimiento los organismos de cuenca realizarán estudios específicos en cada tramo de río.

3. El proceso de implantación del régimen de caudales ecológicos se desarrollará conforme a un proceso de concertación que tendrá en cuenta los usos y demandas actualmente existentes y su régimen concesional, así como las buenas prácticas."

En el Título II del Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, (arts. 71 y ss ) se establece el régimen de elaboración y aprobación de los planes hidrológicos, facultando al Ministerio de Medio Ambiente, en el art. 82, para dictar las instrucciones y recomendaciones técnicas complementarias para la elaboración de los planes hidrológicos que considere convenientes a efectos de la homogeneización y sistematización de los trabajos, en cuya aplicación se dicta la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, que aprueba la Instrucción de Planificación Hidrológica (IPH), en cuyo apartado 3.4.1 se establece el régimen de caudales ecológicos, del que cabe destacar las siguientes previsiones:

"3.4.1.2. Ámbito espacial. El ámbito espacial para la caracterización del régimen de caudales ecológicos se extenderá a todas las masas de agua superficial clasificadas en la categoría de ríos o aguas de transición.

La determinación del régimen de caudales ecológicos de una masa de agua deberá realizarse teniendo en cuenta los requerimientos ambientales de las masas de agua asociadas a ella, con el fin de definir un régimen consecuente con los objetivos definidos en el apartado

3.4.1.1. El plan hidrológico recogerá una síntesis de los estudios específicos efectuados por el organismo de cuenca para el establecimiento del régimen de caudales ecológicos y establecerá dicho régimen de acuerdo con los criterios y métodos que se indican a continuación

3.4.1.3 Componentes del régimen de caudales ecológicos

3.4.1.3.1. Ríos

Para alcanzar los objetivos anteriores, el régimen de caudales ecológicos deberá incluir, al menos, los siguientes componentes:

1. Caudales mínimos que deben ser superados, con objeto de mantener la diversidad espacial del hábitat y su conectividad, asegurando los mecanismos de control del hábitat sobre las comunidades biológicas, de forma que se favorezca el mantenimiento de las comunidades autóctonas.

2. Caudales máximos que no deben ser superados en la gestión ordinaria de las infraestructuras, con el fin de limitar los caudales circulantes y proteger así a las especies autóctonas más vulnerables a estos caudales, especialmente en tramos fuertemente regulados.

3. Distribución temporal de los anteriores caudales mínimos y máximos, con el objetivo de establecer una variabilidad temporal del régimen de caudales que sea compatible con los requerimientos de los diferentes estadios vitales de las principales especies de fauna y flora autóctonas presentes en la masa de agua.

4. Caudales de crecida, con objeto de controlar la presencia y abundancia de las diferentes especies, mantener las condiciones físico-químicas del agua y del sedimento, mejorar las condiciones y disponibilidad del hábitat a través de la dinámica geomorfológica y favorecer los procesos hidrológicos que controlan la conexión de las aguas de transición con el río, el mar y los acuíferos asociados.

5. Tasa de cambio, con objeto de evitar los efectos negativos de una variación brusca de los caudales, como pueden ser el arrastre de organismos acuáticos durante la curva de ascenso y su aislamiento en la fase de descenso de los caudales. Asimismo, debe contribuir a mantener unas condiciones favorables a la regeneración de especies vegetales acuáticas y ribereñas.

   3.4.1.3.2. Aguas de transición

   En el caso de las aguas de transición el régimen de caudales ecológicos definirá, desde el punto de vista temporal, al menos, las siguientes características:

1. Caudales mínimos y su distribución temporal, con el objetivo de mantener unas condiciones del hábitat compatibles con los requerimientos de las especies de fauna y flora autóctonas más representativas y controlar la penetración de la cuña salina aguas arriba.

2. Caudales altos y crecidas que favorezcan la dinámica sedimentaria, la distribución de nutrientes en las aguas de transición y los ecosistemas marinos próximos, así como el control de la intrusión marina en los acuíferos adyacentes.

   3.4.1.4. Caracterización

   3.4.1.4.1. Ríos permanentes

   El régimen de caudales ecológicos definirá, desde el punto de vista temporal, al menos, las siguientes características:

1. Distribución temporal de caudales mínimos.

2. Distribución temporal de caudales máximos.

3. Máxima tasa de cambio aceptable del régimen de caudales.

4. Caracterización del régimen de crecidas, incluyendo caudal punta, duración y tasa de ascenso y descenso, así como la identificación de la época del año más adecuada desde el punto de vista ambiental.

   3.4.1.4.1.1. Distribución temporal de caudales mínimos

   Se definirá una distribución temporal de caudales mínimos. Para ello se seleccionarán periodos homogéneos y representativos en función de la naturaleza hidrológica de la masa de agua y de los ciclos biológicos de las especies autóctonas, identificándose al menos dos períodos distintos dentro del año.

   Esta distribución se obtendrá aplicando métodos hidrológicos y sus resultados deberán ser ajustados mediante la modelación de la idoneidad del hábitat en tramos fluviales representativos de cada tipo de río.

   3.4.1.4.1.1.1. Métodos hidrológicos

   Para obtener la distribución temporal de caudales mínimos, los métodos hidrológicos diferenciarán, al menos, dos periodos hidrológicos homogéneos y representativos mediante la aplicación de alguno de los siguientes criterios:

1. La definición de variables de centralización móviles anuales, de orden único o variable. En el caso de orden único, éste se identificará por su significación hidrológica (21 días consecutivos, por ejemplo), mientras que en el caso de orden variable, se tendrán en cuenta posibles discontinuidades del ciclo hidrológico para su identificación.

2. La definición de percentiles entre el 5 y el 15% a partir de la curva de caudales clasificados, que permitirán definir el umbral habitual del caudal mínimo.

   Estos criterios se aplicarán sobre una serie hidrológica representativa de al menos 20 años, preferentemente consecutivos, que presente una alternancia equilibrada entre años secos y húmedos.

   La serie hidrológica utilizada deberá caracterizar el régimen natural y, siempre que sea posible, se definirá a escala diaria. Para la obtención de dicha serie podrán aplicarse las siguientes metodologías:

1. Modelización hidrológica de series en régimen natural a escala diaria.

2. Modelización hidrológica de series en régimen natural a escala mensual y posterior aplicación del patrón de distribución diario correspondiente a estaciones de control en régimen natural o cuasi-natural situadas en tramos pertenecientes al mismo tipo fluvial.

   Para la caracterización de la distribución temporal de caudales mínimos se tendrá en cuenta la clasificación en tipos establecida en 2.2.1.3. 1

   3.4.1.4.1.1.2. Métodos de modelación del hábitat

   La modelación de la idoneidad del hábitat se basará en la simulación hidráulica acoplada al uso de curvas de preferencia del hábitat físico para la especie o especies objetivo, obteniéndose curvas que relacionen el hábitat potencial útil con el caudal en los tramos seleccionados.

   3.4.1.4.1.1.2.1. Selección de tramos y especies

   La simulación deberá realizarse en un número suficiente de masas de agua, recomendándose un mínimo del 10% del número total de masas de agua de la categoría río.

   La selección de tramos a modelar será suficiente para cubrir, al menos, un tramo en cada uno de los tipos más representativos, especialmente en lo que se refiere a diferencias en el régimen de caudales. Los tramos representativos se seleccionarán dando prioridad a las masas de agua con mayor importancia ambiental o que estén situadas aguas abajo de grandes presas o derivaciones importantes y que puedan condicionar las asignaciones y reservas de recursos del plan hidrológico. La longitud de los tramos seleccionados ha de ser suficiente para que incluya una representación adecuada de la variabilidad física y ecológica del río.

   3.4.1.4.1.1.2.2. Elaboración y utilización de las curvas de hábitat potencial útil-caudal

   Para las especies objetivo se desarrollarán curvas que relacionen el hábitat potencial útil con el caudal, a partir de las simulaciones de idoneidad del hábitat. En el caso de las especies piscícolas se desarrollarán para, al menos, dos estadios del ciclo vital de la especie objetivo: talla grande-talla pequeña o adulto-juvenil-alevín.

   A partir de estas curvas se podrá generar una curva combinada para facilitar la toma de decisiones y la concertación sobre un único elemento, donde se podrá reflejar el régimen propuesto correspondiente al estadio más restrictivo o más sensible. Esta curva estará generada mediante la combinación ponderada y adimensional del hábitat potenciales útiles, determinados para los estadios predominantes en los periodos temporales considerados.

   3.4.1.4.1.1.3. Obtención de la distribución de caudales mínimos

   La distribución de caudales mínimos se determinará ajustando los caudales obtenidos por métodos hidrológicos al resultado de la modelación de la idoneidad del hábitat, de acuerdo con alguno de los siguientes criterios:

1. Considerar el caudal correspondiente a un umbral del hábitat potencial útil comprendido en el rango 50-80% del hábitat potencial útil máximo.

2. Considerar el caudal correspondiente a un cambio significativo de pendiente en la curva de hábitat potencial útil-caudal."

   A la vista de dicha normativa, resulta injustificada la alegación de infracción por no haberse realizado los estudios específicos para cada tramo de río para fijar los caudales mínimos, que no tiene en cuenta que como acabamos de indicar la distribución de caudales mínimos se obtiene aplicando métodos hidrológicos, cuyos resultados deberán se ajustados mediante la modelación de la idoneidad del hábitat en tramos fluviales representativos de cada tipo de río, y así como el método hidrológico se aplica sobre cada tramo de río o masa de agua, el método de modelación del hábitat se basa en la simulación hidráulica, que deberá realizarse en un número suficiente de masas de agua, recomendándose un mínimo del 10% del número total de masas de agua de la categoría río. Y así se ha operado en este caso, como se refleja en el apartado 5.2.1 del Anejo V de la Memoria del Plan, cuando señala que "De este modo, durante el primer ciclo de planificación se realizaron estudios para estimar el régimen de caudales mínimos ecológicos mediante modelización del hábitat en un 10% de las masas de agua de la categoría río de la demarcación. Asimismo, se calcularon con métodos hidrológicos los caudales mínimos ecológicos en todas las masas río y, finalmente, a partir de estos estudios, se diseñó y aplicó una metodología para extrapolar el régimen de caudales ecológicos con significancia ecológica a todas las masas de agua río de la demarcación."

   Añadiendo que "tras la aprobación del Plan Hidrológico 2009-2015, y dando cumplimiento al art. 15 del RD 399/2013 , se han llevado a cabo estudios de perfeccionamiento del régimen de caudales ecológicos en aquellos casos en los que se ha considerado necesario, y se ha puesto en marcha el proceso de concertación."

   El dictamen del Consejo de Estado lejos de apoyar la alegación de la parte sobre la falta de estudios previos, justifica el método seguido en el Plan señalando que como quiera que "el primer ciclo 2009-2015 ha acabado casi viniendo a coincidir con el segundo 2016-2021, apenas ha habido meses, sino semanas o días para implementar las previsiones de los primeros Planes, por lo que exigir estudios adicionales o reapertura de procesos de toma de decisión -por mucho que las leyes exijan una actualización- no habría tenido sentido alguno".

   Lo mismo sucede con la alegación de falta de informe del Consejo de Estado, pues en la misma transcripción hecha por la parte en la demanda, además de justificar por qué no lleva a cabo un examen de cada uno de los planes, señala que el dictamen se limita al marco estricto de la función que al Consejo de Estado corresponde como órgano consultivo del Gobierno respecto de la oportunidad y legalidad de los reglamentos, de manera que el propio órgano consultivo entiende cumplido el trámite correspondiente con el dictamen emitido, lo que descarta el vicio de procedimiento invocado por la parte.

   En todo caso, la nulidad de pleno derecho que se invoca por la parte al amparo del art. 47 de la Ley 39/2015 se refiere a los supuestos en los que se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que en modo alguno es predicable de las deficiencias que aquí se denuncian y que se han desestimado.

Se denuncia en segundo lugar la vulneración de las disposiciones normativas sobre el proceso de concertación, alegando que el proceso de concertación previsto en el artículo 15 del Real Decreto 399/2013 , aún no ha culminado, por lo que no se ha producido notificación alguna en relación con el régimen de caudales ecológicos aplicables a los titulares de las concesiones vigentes. No obstante, el RD 1/2016 establece en el apartado 1 del artículo 15 de su Anexo II, que: "El régimen de caudales ecológicos será de aplicación a las concesiones en vigor según establece el artículo 26.3 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , sin perjuicio del desarrollo del proceso de concertación con los titulares de las concesiones vigentes a 9 de junio de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 399/2013, con objeto de mejorar la compatibilidad entre la implantación del régimen de caudales mínimos ecológicos y los usos y demandas actuales". Por su parte el artículo 18.3 del Reglamento de la Planificación Hidrológica (en adelante, RPH), establece que "el proceso de implantación del régimen de caudales ecológicos se desarrollará conforme a un proceso de concertación que tendrá en cuenta los usos y demandas actualmente existentes y su régimen concesional.". Concluyen que, para proceder a la implantación del régimen de caudales ecológicos previsto en el nuevo Plan, debe (i) desarrollarse un nuevo proceso de concertación (distinto al "iniciado" para el régimen del Real Decreto 399/2013); (ii) que será objeto de un programa específico (que deberá ser establecido nuevamente); que deberá abarcar, al menos, los niveles de información y consulta pública; que "será posterior a la propia redacción del Plan" y mientras no se desarrolle, continúan siendo de aplicación los caudales mínimos medioambientales concertados tras la aprobación del Plan Hidrológico Norte II a que hacía referencia el artículo 15 del RD 399/2013 , dado que el RD 1/2016 no establece qué caudales han de considerarse en tanto no exista notificación a los titulares de las concesiones vigentes, considerando que el RD 1/2016 debe ser anulado, puesto que el mismo no respeta las previsiones normativas que establecen la necesidad de llevar a cabo un proceso de concertación como paso previo a la implantación de los caudales ecológicos que establece, al mismo tiempo que las obligaciones que se derivan del mismo entran en colisión, o al menos plantean dudas de interpretación, con lo indicado en el RDPH y en el proceso de concertación (que actualmente sigue en tramitación), dudas que provocan en la práctica una gran indefensión a los concesionarios afectados, que pueden llegar a ser sancionados por no dejar unos caudales ecológicos que ni han sido objeto de la necesaria concertación ni les han sido notificados por la Administración competente.

Tales alegaciones no se corresponden con el alcance de las previsiones establecidas en el Real Decreto 1/2016 impugnado, que deroga el Real Decreto 399/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental, y en congruencia con ello, dispone en el art. 15 del Anexo II, que el régimen de caudales ecológicos será de aplicación a las concesiones en vigor según establece el artículo 26.3 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , sin perjuicio del desarrollo del proceso de concertación con los titulares de las concesiones vigentes a 9 de junio de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 399/2013, con objeto de mejorar la compatibilidad entre la implantación del régimen de caudales mínimos ecológicos y los usos y demandas actuales, y en aplicación del mismo, como señala el abogado del Estado, el proceso de concertación se inició el 16 de noviembre de 2015, mediante anuncio en el BOE, en el que se indica que: "De conformidad con lo dispuesto en el art. 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica, de 6 de julio de 2007 ; el régimen de caudales ecológicos previsto en el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, de 7 de junio de 2013, debe establecerse de modo que permita mantener de forma sostenible la funcionalidad y estructura de los ecosistemas acuáticos y de los ecosistemas terrestres asociados, con el fin de contribuir a alcanzar el buen estado potencial ecológico en ríos o aguas de transición.

A tales efectos, el citado precepto reglamentario, así como el apartado 3.4.6 dela Instrucción de Planificación Hidrológica, de 10 de septiembre de 2008, y también el art. 15 del referido Plan Hidrológico prevén que, con carácter previo a la notificación del régimen de caudales ecológicos a los titulares de los correspondientes aprovechamientos, habrá de desarrollarse un proceso de concertación que deberá abarcar, al menos, los niveles de información y consulta pública con el objetivo de compatibilizar los derechos al uso del agua con el régimen de caudales ecológicos para hacer posible su implantación.

Por Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 22 de octubre de 2015 se acordó la apertura de un periodo de información y consulta pública del proceso de concertación del epígrafe, que se materializa con el presente anuncio, por plazo de un mes, contado a partir de la fecha de publicación del mismo en el Boletín Oficial del Estado, durante el cual cualquier persona física o jurídica podrá examinar toda la documentación relativa al procedimiento y formular las alegaciones que estime pertinentes. En la página web de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, a la que se podrá acceder a través del siguiente enlace www.chcantabrico.es, se podrá examinar la siguiente documentación:

- Programa específico del proceso de implantación del régimen de caudales ecológicos.

- Documento para la información y consulta pública.

- Normativa del plan vigente (2009-2015) en relación con los caudales ecológicos.

- Relación de aprovechamientos autorizados en la Demarcación Hidrográfica.

- Mapa de caudales ecológicos.

- Mapa de aprovechamientos autorizados."

Y en desarrollo de ese proceso de concertación se han llevado a cabo sucesivas actuaciones, de manera que no se advierte infracción de las normas que exigen la realización de ese proceso de concertación, al margen de las dudas y criterios que al efecto pueda plantear la parte y que, en cuanto no acreditan la existencia de una infracción legal, no pueden imponerse a la decisión de quien ejerce la potestad reglamentaria.

Cabe añadir al respecto que, como señalamos en sentencia de 21 de enero de 2015 (rec. 278/13 ), "la concertación es un método, no un resultado necesario y normativamente impuesto y de la Instrucción no se deduce un proceso que deba desarrollarse sine die , hasta que se llegue a un consenso o acuerdo final. Será deseable que lo haya, pero una cosa es que se busque la concertación y otra que el Plan deba ser fruto de un consenso. En definitiva, la concertación como método es necesaria ante la pluralidad de intereses, usos y derechos de uso presentes cuya compatibilización se busca, lo que no merma la capacidad decisoria final de la Administración (Cf. Sentencias de esta Sección de 2 y 11 de julio de 2014 , recursos contencioso administrativos 328 y 329/2013 respectivamente)" , en el mismo sentido la sentencia de 20 de enero de 2015 (rec. 360/2013 ), señala que: "la exigencia de que la determinación de los caudales ecológicos vaya precedida de un proceso de concertación con los sectores afectados no significa que aquélla deba ser el resultado de un acuerdo; es decir, de la confluencia de dos voluntades. Significa únicamente que debe haber uno o varios encuentros previos en que las partes (Administración y sectores afectados) pongan de manifiesto sus objetivos e intereses respectivos y analicen los datos relevantes, intentando sinceramente llegar a una solución que satisfaga -en la mayor medida posible- a todos ellos. Pero si esa solución consensuada no se alcanzara, bien por incompatibilidad entre las posiciones de la Administración y de los sectores afectados o por incompatibilidad -que no debe ser a priori excluida- entre los objetivos de los distintos tipos de particulares concernidos, es la Administración a cuyo cargo está la función planificadora quien debe fijar los caudales ecológicos. Véanse, en este sentido, nuestras sentencias de 2 de julio de 2014 (rec. nº 328/2013 ) y 11 de julio de 2014 (rec. nº 329/2013 )."

Por todo ello, la infracción denunciada que examinamos en este fundamento tampoco puede estimarse.

Seguidamente se denuncia en la demanda la infracción de la Ley de Aguas y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico por modificación del marco concesional sin prever indemnizaciones o compensaciones a los titulares de las concesiones afectadas, con vulneración del derecho de defensa, alegando al efecto que en los casos en que dichos caudales determinen una restricción del aprovechamiento, el concesionario perjudicado debe tener derecho a indemnización de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa ( artículos 65.3 Ley de Aguas , 26 del Plan Hidrológico Nacional y 156 del RDPH) y como reconoce la jurisprudencia en las sentencias que se citan. Señala que la indemnización debe producirse en el proceso de revisión de la concesión, pero ocurre que en la práctica la Administración no abre dichos procesos de revisión de las concesiones, con lo cual los titulares de aprovechamientos hidroeléctricos quedan totalmente indefensos, más aún si se tiene en cuenta la gran confusión existente en cuanto a los caudales ecológicos que resultan exigibles al día de hoy, lo que unido al hecho de que el RD 1/2016 tampoco establece claramente qué caudales ecológicos deben aplicarse en tanto no finalice el proceso de concertación, hace que los concesionarios no sepan cómo proceder en cuanto a la implementación de los nuevos caudales ecológicos, lo que sin duda ocasiona una gran inseguridad jurídica, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución , por lo que debe anularse el Real Decreto 1/2016, por la situación de indefensión que crea y la vulneración del principio de seguridad jurídica que conlleva.

Tampoco este planteamiento puede acogerse si se tiene en cuenta que: cuando el art. 40.1 del TRLA define como objetivos de la planificación hidrológica conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta ley , la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso y protegiendo su calidad, añade expresamente entre tales objetivos economizar su empleo y racionalizar sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales, insistiendo en el número 2 en una gestión racional y sostenible del recurso, que condiciona toda autorización, concesión o infraestructura futura que se solicite, y en congruencia con ello establece en el número 4 que los planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65, precepto este último que limita el derecho a indemnización del concesionario perjudicado a los casos en que la revisión de la concesión venga exigida por su adecuación a los planes hidrológicos.

Se desprende de ello: que la eventual modificación de los aprovechamientos, como tal, no puede invocarse como vicio invalidante del Plan, por cuanto el mismo art. 40 refiere la modificación de los derechos como posible efecto de la planificación en la consecución de los objetivos legalmente previstos, y que la revisión de la concesión y determinación del derecho a indemnización, en los casos que se justifique su concreta afectación, es una cuestión ajena a la validez del Plan, como se ha declarado en las sentencias que cita la parte recurrente.

Pues bien, admitido en todos sus aspectos este planteamiento por la propia parte, carece de fundamento la denuncia de la infracción de la Ley de Aguas y el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que se formula en este apartado de la demanda, que tampoco puede sostenerse en la situación de indefensión e infracción del principio de seguridad jurídica que se invocan y que, al margen de la valoración que pudiera hacerse sobre su justificación, no son imputables al contenido propio del Planeamiento impugnado, como también se desprende de las propias manifestaciones de la parte que en síntesis se ha referido antes.

En consecuencia, tampoco puede acogerse la infracción que aquí se denuncia.

Continúa la demanda con la denuncia de vulneración de la normativa europea sobre energías renovables, invocando la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE (en adelante, Directiva 2009/28/CE), que estableció una trayectoria mínima indicativa para cada Estado Miembro en relación con las cuotas de energía procedente de fuentes renovables consumidas en la electricidad, alegando que el establecimiento de un régimen de caudales ecológicos como el previsto en el RD 1/2016 puede comprometer la consecución por parte de España de los objetivos que le asigna la legislación de la Unión europea en lo relativo a la penetración de energías de fuentes renovables y de reducción de emisiones, dado que, al reducir el caudal turbinable de las centrales hidroeléctricas, se reducirá la producción de este tipo de energía, induciendo un aumento de la producción de energía eléctrica generada a partir de fuentes contaminantes (puesto que la calidad de "regulación" necesaria sólo puede ser aportada, hoy por hoy, por las centrales de gas).

El planteamiento de esta alegación carece de toda justificación, dando por hecho la incidencia de los caudales ecológicos establecidos en el caudal necesario para la generación de energía hidroeléctrica, que ello tenga un alcance significativo, que afecte al porcentaje de participación establecido, cual sea este, cual es el que existe en el ámbito del Estado, es decir, se trata de una alegación formulada desde unos presupuestos que no aparecen acreditados en modo alguno.

Lo mismo sucede con la alegación final de la demanda, por falta de justificación de las afecciones impuestas a la concesión de mis representadas, al considerar que el régimen de caudales ecológicos es innecesario en masas de agua en buen estado, señalando que la DMA no exige a los Estados Miembros establecer un régimen de caudales ecológicos, que estos son definidos en la Ley de Aguas como aquellos "que mantienen como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera" ( art. 42) y en el Reglamento de Planificación Hidrológica como el "caudal que contribuye a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológico en los ríos o en las aguas de transición y mantiene, como mínimo, la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera" (art. 3 j), lo que significa que los caudales ecológicos se configuran como un objetivo y que dicho objetivo se alcanza con el buen estado de las masas de agua, sin embargo, el Real Decreto impugnado establece un régimen de caudales ecológicos aplicable a todas las masas de agua, incluyendo las que ya están en buen estado y que, por tanto, ya han alcanzado su objetivo con los caudales ecológicos existentes en la actualidad, añade que dicho buen estado se reconoce en el propio RD, cuando señala que "Respecto a la valoración del estado de las masas de agua, el número de masas de anua en buen estado supone un 82,43% del total de masas (258 masas de agua de 313)" (Apéndice 17 del Anexo II del RD, pág. 3215 del BOE), por lo tanto, si el objetivo último del establecimiento del régimen de caudales ecológicos se cumple en un 82,43% de las masas de agua, resulta completamente injustificada la imposición de caudales ecológicos en el 100% de las masas de agua, entre ellas la masa de agua afectada por la concesión de las recurrentes. Concluye alegando que los caudales fijados carecen de proporcionalidad e introducen desigualdad entre las diferentes demarcaciones hidrográficas que usan diferentes criterios de designación de caudales ecológicos.

Este planteamiento de las recurrentes, además de resultar absolutamente contradictorio con la denuncia inicial relativa a la falta de estudios previos respecto de todos los tramos de río o masas de agua, no tiene en cuenta que la determinación de caudales ecológicos en todas las masas de agua no es una decisión del Planeamiento impugnado sino el cumplimiento de una exigencia legal, como se desprende de los preceptos que ya hemos examinado antes y que se citan por la propia parte recurrente, de manera que el criterio que se sostiene por la misma, al margen de la consideración que pueda merecer, resulta contrario a las previsiones legales a las que ha de sujetarse el ejercicio de la potestad reglamentaria, sin que frente a ello puedan imponerse criterios de oportunidad o conveniencia invocados por los afectados, por lo que no pueden acogerse ninguna de la alegaciones que se formulan en este apartado de la demanda.

Por todo ello procede desestimar el recurso, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA , la imposición de las costas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en n.º 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA, a favor de la Administración demandada.