STS 341/2019, 14 de Marzo de 2019

Interpuesto el precitado recurso, admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, la mercantil recurrente formalizó demanda en la formulaba los siguientes argumentos impugnatorios: 1) El Real Decreto impugnado es nulo de pleno derecho por haber prescindido, en su elaboración, tanto de los estudios previos a que obliga la Ley de Aguas y la normativa de planificación hidrológica como del Informe del Consejo de Estado en cuanto al plan en sí mismo; 2 ) Vulneración de las disposiciones normativas sobre el proceso de concertación ( art. 15 del Real Decreto 399/2013 ), que debería haber concluido antes del 31 de diciembre del 2015 y, una vez finalizado, haberse notificado el régimen de caudales ecológicos a los titulares de las concesiones en vigor, por lo que el RD 1/2016 debe ser anulado; 3) Los nuevos caudales ecológicos exigen una revisión de las concesiones preexistentes puesto que afectan a su propia esencia: afectan al caudal máximo cuyo aprovechamiento se concede ( art. 102 RDPH). De ahí que, en los casos en que dichos caudales determinen una restricción del aprovechamiento, el concesionario perjudicado debe tener derecho a indemnización de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa ( artículos 65.3 Ley de Aguas , 26 del Plan Hidrológico Nacional y 156 del RDPH); 4) El establecimiento de un régimen de caudales ecológicos como el previsto en el RD 1/2016 puede comprometer la consecución por parte de España de los objetivos que le asigna la legislación de la Unión Europea en lo relativo a la penetración de energías de fuentes renovables y de reducción de emisiones, dado que, al reducir el caudal turbinable de las centrales hidroeléctricas, disminuirá la producción de este tipo de energía, induciendo a un aumento de la producción de energía eléctrica generada a partir de fuentes contaminantes (carbón, gas natural, nuclear, etc....), con lo que se aumentarán las emisiones de CO2 del sector español de generación de electricidad. Por ello, puede concluirse que el establecimiento de caudales ecológicos vulnera las normas medioambientales de la UE, incluido el compromiso de la UE de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, puesto que en el fondo promueve fuentes de energía contaminantes. Además, el establecimiento de caudales ecológicos también puede vulnerar las medidas europeas sobre la disminución de la dependencia energética exterior de la Unión Europea, proponiendo al Tribunal la elevación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , de una cuestión prejudicial relacionada con los principios de la política ambiental en la Unión Europea, relativa a la falta de conformidad del régimen de caudales ecológicos con los principios subyacentes en los artículos 2 , 3 , 4 y 13 de la Directiva 2009/208/CE ; 5) Los caudales fijados carecen de proporcionalidad. Serían posibles otras medidas para lograr los mismos o mejores objetivos de calidad de aguas. Además, introducen una enorme desigualdad entre las diferentes Demarcaciones Hidrográficas, que usan diferentes criterios en la designación de los nuevos caudales ecológicos, independientemente del estado de las masas de agua, provocando impactos muy diferentes a los distintos aprovechamientos hidroeléctricos sólo por el hecho de depender de distinto Organismo de Cuenca, lo cual puede provocar efectos sobre la competencia dentro del mercado eléctrico, suponiendo un trato discriminatorio entre instalaciones de generación hidroeléctrica, debido al diferente tratamiento dado a las centrales en función de su ubicación en una u otra cuenca. Ello vulnera el principio de no discriminación recogido no sólo en la Constitución española (art 14 ), sino también en la normativa de la Unión Europea ( art 3 de la Directiva 2009/72/CE , con arreglo al cual los Estados miembros no ejercerán discriminación entre las empresas eléctricas).

Concluyó postulando el dictado de sentencia «que declare la nulidad del régimen de caudales ecológicos contenido en el Capítulo III ( artículos 12 a 15) del Anexo II del Real Decreto, en el Apéndice 5 de dicho Anexo y en el Anejo V a la Memoria».

El Sr. Abogado del Estado, se opone a la estimación de la pretensión actora, contestando pormenorizadamente sus alegaciones.

Habiéndose recibido el pleito a prueba, y, formulados escritos de conclusiones, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 12 de marzo de 2019, con el resultado que ahora se expresa.

La mercantil recurrente, titular de diez centrales hidráulicas que aprovecha los Saltos de Laviana, de San Isidro, de La Florida, de La Barca, de Proaza, de Miranda, de La Malva, de La Riera, de Priañes y de Tanes-Rioseco (todos situados en la Demarcación Hidrográfica Occidental), impugna en el presente recurso contencioso- administrativo los arts. 12 a 15 del Anexo II (Disposiciones Normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental), relativos al Régimen de Caudales ecológicos; su Apéndice 5: Caudales Ecológicos; y, el Anejo V de la Memoria.

Habida cuenta que lo que se recurre es el régimen de los caudales ecológicos, no está de más recordar que el caudal ecológico es el que «mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera» ( art. 42.1.b).c) del TRLA. Idéntica definición se recoge en el Reglamento de Planificación Hidrológica (R.D. 907/07, de 6 de julio), en el que se añade que los caudales ecológicos deben contribuir a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológico de los ríos o de las aguas en transición. Es decir, un caudal ecológico es el que evita la degradación ambiental del curso del agua, su cauce y su ribera.

El establecimiento de los caudales ecológicos está regulado en el art. 3.4.5 y 6 de la Instrucción de Planificación Hidrológica (Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre). Se desarrolla en tres fases: a) Una primera fase de estudios técnicos -con arreglo a las directrices previstas en el citado art. 3.4.5- que determinan el volumen de agua que ha de mantenerse en los cauces (el caudal ecológico); b) Un proceso de concertación; y, c) Implantación de lo concertado, con adopción de las medidas que sean precisas para el mantenimiento del caudal ecológico fijado.

Con este marco normativo se trata de alcanzar un equilibrio entre, de un lado, la satisfacción de las demandas de agua y los regímenes concesionales, y, de otro, la necesidad de velar por el mantenimiento del caudal ecológico.

Entrando en el examen de los argumentos impugnatorios, el primer reproche es de carácter formal: a) Falta de estudios previos para cada tramo de río con infracción de los artículos 59.7 de la Ley de Aguas, 26.1 del Plan Hidrológico Nacional , y 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica , que expresamente establecen que para el establecimiento de los caudales ecológicos "los organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río" (a lo que añade el Plan Hidrológico Nacional que lo harán "teniendo en cuenta la dinámica de los ecosistemas y las condiciones mínimas de su biocenosis"), y, de estudios de perfeccionamiento, así como un análisis coste-eficacia para la sociedad, analizando todas las repercusiones técnicas, sociales y económicas, que causan no sólo a los titulares de los aprovechamientos, sino al resto de usuarios del Sistema Eléctrico, que también se verían afectados. La propia Administración reconoce que no ha cumplido la obligación que le impone la normativa anteriormente referida de realizar estudios específicos para cada tramo de río; b) Otro defecto que determina, a su juicio, la nulidad del Real Decreto es que el Consejo de Estado no se pronunció sobre los planes hidrológicos aprobados mediante el RD 1/2016, sino únicamente sobre éste, tal y como reconoce el propio Consejo de Estado en su Dictamen 1228/2015. Sin embargo, el Consejo de Estado debería haberse pronunciado también sobre el contenido de los Planes Hidrológicos, dado que los mismos son parte integrante y esencial de la "disposición reglamentaria que se dicte en ejecución, cumplimiento o desarrollo del derecho comunitario europeo", y, son "disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes" ( artículo 22, apartados 2 y 3, de la Ley Orgánica 3/1980 del Consejo de Estado ). En puridad, son los propios Planes Hidrológicos (y no el Real Decreto que simplemente los aprueba) los que suponen la aplicación de la Directiva Marco del Agua y de la legislación europea que forma parte de su bloque normativo.

Respecto del primer vicio de nulidad denunciado ( a) ), conviene tener presente la normativa de aplicación: art. 42.1.b.c) del TRLA en relación con el art. 18 y Título II - «Elaboración y aprobación de los planes hidrológicos»-, Capítulo I -«De los planes hidrológicos de cuenca» -, arts. 71 a 83, del Reglamento de Planificación Hidrológica (RD 907/07, de 6 de julio); y, apartado 3.4.1 de la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, que aprobó la Instrucción de Planificación Hidrológica (IPH), dictada en aplicación del art. 82 del citado Reglamento de Planificación Hidrológica .

Del examen de la citada normativa, se rebela injustificado el reproche de no haberse realizado los estudios específicos -en cada tramo de río- para la fijación de los caudales mínimos, ya que no tiene en cuenta que la distribución de caudales mínimos se obtiene aplicando métodos hidrológicos, cuyos resultados deberán ser ajustados mediante la modelación de la idoneidad del hábitat en tramos fluviales representativos de cada tipo de río, y, así como el método hidrológico se aplica sobre cada tramo de río o masa de agua, el método de modelación del hábitat se basa en la simulación hidráulica, que deberá realizarse en un número suficiente de masas de agua de la categoría río. Así se ha operado en este caso, tal como refleja el apartado 5.2.1 del Anejo V de la Memoria del Plan, cuando señala que «De este modo, durante el primer ciclo de planificación hidrológica se realizaron estudios para estimar el régimen de caudales mínimos ecológicos mediante modelización del hábitat en un 10% de las masas de agua de la categoría río de la demarcación. Asimismo, se calcularon con métodos hidrológicos los caudales mínimos ecológicos en todas las masas río, y, finalmente, a partir de estos estudios, se diseñó y aplicó una metodología para extrapolar el régimen de caudales ecológicos con significancia ecológica a todas las masas del agua río de la demarcación».

Añadiendo que «tras la aprobación del Plan Hidrológico 2009-2015, y dando cumplimiento al art. 15 del RD 399/2013 , se han llevado a cabo estudios de perfeccionamiento del régimen de caudales ecológicos en aquellos casos en los que se ha considerado necesario, y se ha puesto en marcha el proceso de concertación».

En cuanto al dictamen del Consejo de Estado ( b) ), lejos de apoyar la alegación de la actora relativa a la falta de estudios previos, justifica el método seguido en el Plan señalando que como quiera que «el primer ciclo 2009-2015, apenas ha habido meses, sino semanas o días para implementar las previsiones de los primeros Planes, por lo que exigir estudios adicionales o reapertura de procesos de toma de decisión -por mucho que las leyes exijan una actualización- no habría tenido sentido alguno».

Lo mismo sucede respecto de la pretendida falta de informe del Consejo de Estado. En la misma transcripción hecha por la actora en la demanda, además de justificar el motivo por el que no lleva a cabo un examen de cada uno de los planes, señala que el dictamen se limita al marco estricto de la función que corresponde al Consejo de Estado como órgano consultivo del Gobierno respecto de la oportunidad y legalidad de los reglamentos, de manera que el propio Consejo de Estado entiende cumplido el trámite correspondiente con el dictamen emitido, con lo que queda descartado el vicio de procedimiento denunciado.

En todo caso, la invocada nulidad de derecho, al amparo del art. 47 de la Ley 39/15 , se refiere a supuestos en los que se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que, desde luego, no es predicable de las deficiencias alegadas, que, además, acaban de ser descartadas.

El segundo argumento impugnatorio es la infracción de las disposiciones normativas sobre el proceso de concertación ( art. 15 del Real Decreto 399/2013 ), que debería haber concluido antes del 31 de diciembre del 2015 y, una vez finalizado, notificado el régimen de caudales ecológicos a los titulares de las concesiones en vigor. Además, según dicho RD -dice la actora- en tanto no se desarrollara el citado proceso, seguirían siendo de aplicación los caudales mínimos medioambientales del Plan Hidrológico Norte II. Sin embargo, el referido proceso de concertación aún no ha culminado, por lo que no se ha producido notificación alguna en relación con el régimen de caudales ecológicos aplicables a los titulares de las concesiones vigentes. En este sentido, el RD 1/2016 establece -en el apartado 1 del artículo 15 de su Anexo II- que "El régimen de caudales ecológicos será de aplicación a las concesiones en vigor según establece el artículo 26.3 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , sin perjuicio del desarrollo del proceso de concertación con los titulares de las concesiones vigentes a 9 de junio de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 399/2013, con objeto de mejorar la compatibilidad entre la implantación del régimen de caudales mínimos ecológicos y los usos y demandas actuales", y, dentro del Anexo V a la Memoria, relativo a los "caudales ecológicos", el apartado octavo, relativo al "proceso de concertación", señala: <>. El Plan Hidrológico aprobado por el RD 399/2013, recoge en su normativa que los aprovechamientos que se otorguen con posterioridad a su entrada en vigor, deberán cumplir el régimen establecido en él, al igual que aquellos aprovechamientos que ya incluyeran en su clausulado una previsión en ese sentido. Por otro lado, establece que el régimen de caudales ecológicos será de aplicación a las concesiones en vigor desde que se notifique a sus titulares. Sin embargo, el Real Decreto 1/2016 no establece solución transitoria alguna, sino que parece asumir que los caudales ecológicos que se fijan en el mismo son directamente aplicables a las concesiones en vigor "sin perjuicio del desarrollo del proceso de concertación con los titulares de las concesiones vigentes a 9 de junio de 2013", proceso de concertación que no es válido a estos efectos, puesto que se basa en una norma que ha quedado expresamente derogada por la Disposición Derogatoria Única del nuevo Real Decreto. Y ello es más grave aún si se pone en relación con la modificación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) operada por el Real Decreto 638/2016, que, por un lado, tipifica posibles incumplimientos del régimen de caudales ecológicos y, por otro, establece que el incumplimiento sistemático del régimen de caudales ecológicos durante tres meses consecutivos conducirá a la clasificación de dicha masa como en riesgo de no alcanzar los objetivos ambientales. Por lo que considerar aplicables unos u otros caudales puede tener consecuencias muy graves. Además, parte de los nuevos caudales ecológicos propuestos precisan de la realización previa de una serie de obras de adecuación de las infraestructuras existentes, y dichas obras precisan, a su vez, de unos proyectos que deben contar con el visto bueno y ser aprobados por las Administraciones competentes, tal y como se indica en la Disposición Transitoria Quinta del RDPH.

Tales alegaciones, sin embargo, no se corresponden con las previsiones establecidas en el RD 1/16, impugnado, que derogó, entre otros y en lo que aquí interesa, el R.D. 399/13, de 7 de junio, por el que se aprobaba el Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica del Cantábrico Occidental, y, en congruencia con ello, el art. 15 del Anexo II dispone que el régimen de caudales ecológicos será de aplicación a las concesiones en vigor, según establece el art. 26.3 de la Ley 10/01, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , sin perjuicio del proceso de concertación con los titulares de las concesiones vigentes a 9 de junio de 2013, fecha de entrada en vigor del RD 399/13, con objeto de mejorar la compatibilidad entre la implantación del régimen de caudales mínimos ecológicos y los usos y demandas actuales, y, en aplicación del mismo, como señala el Abogado del Estado, el proceso de concertación se inició el 16 de noviembre de 2015, mediante anuncio en el BOE, en el que se indica que: «De conformidad con lo dispuesto en el art. 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica, de 6 de julio de 2007 ; el régimen de caudales ecológicos previsto en el Plan Hidrológico de la demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, de 7 de junio de 2013, debe establecerse de modo que permita mantener de forma sostenible la funcionalidad y estructura de os ecosistemas acuáticos y de los ecosistemas terrestres asociados, con el fin de contribuir a alcanzar el buen estado potencial ecológico en ríos o aguas de transición.

A tales efectos, el citado precepto reglamentario, así como el apartado 3.4.6 de la Instrucción de Planificación Hidrológica, de 10 de septiembre de 2008, y también el art. 15 del referido Plan Hidrológico prevén que, con carácter previo a la notificación del régimen de caudales ecológicos a los titulares de los correspondientes aprovechamientos, habrá de desarrollarse un proceso de concertación que deberá abarcar, al menos, los niveles de información y consulta pública con el objetivo de compatibilizar los derechos al uso del agua con el régimen de caudales ecológicos para hacer posible su implantación.

Por Resolución de la Presidencia de la confederación Hidrográfica del Cantábrico de 22 de octubre de 2015 se acordó la apertura de un período de información y consulta pública del proceso de concertación del epígrafe, que se materializa con el presente anuncio, por plazo de un mes, contado a partir de la fecha de publicación del mismo en el boletín Oficial del Estado, durante el cual cualquier persona física o jurídica podrá examinar toda la documentación relativa al procedimiento y formular alegaciones que estime pertinentes. En la página web de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, a la que se podrá acceder a través del siguiente enlace www.chcantabrico.es , se podrá examinar la siguiente documentación:

-Programa específico del proceso de implantación del régimen de caudales ecológicos.

-Documento para la información y consulta pública.

-Normativa del plan vigente (2009-2015) en relación con los caudales ecológicos.

-Relación de aprovechamientos autorizados en la Demarcación Hidrográfica.

-Mapas de caudales ecológicos.

-Mapa de aprovechamientos autorizados.»

Y, en desarrollo de ese proceso de concertación se han llevado a cabo sucesivas actuaciones, de manera que no se advierte infracción de las normas que exigen la realización de ese proceso de concertación, al margen de las dudas y criterios que al efecto pueda plantear la parte y que, en cuanto no acreditan la existencia de una infracción legal, no pueden imponerse a la decisión de quien ejerce la potestad reglamentaria.

Cabe añadir al respecto que, como señalábamos en sentencia de 21 de enero de 2015 (rec. 278/13 ), «la concertación es un método, no un resultado necesario y normativamente impuesto y de la Instrucción no se deduce un proceso que deba desarrollarse sine die, hasta que se llegue a un consenso o acuerdo final. Será deseable que lo haya, pero una cosa es que se busque la concertación y otra que el Plan deba ser fruto de un consenso. En definitiva, la concertación como método es necesaria ante la pluralidad de intereses, usos y derechos de uso presentes cuya compatibilización se busca, lo que no merma la capacidad decisoria final de la Administración (Cf. Sentencias de esta Sección de 2 y 11 de julio de 2014 , recursos contencioso administrativos 328 y 329/2013 respectivamente)».

En el mismo sentido, la sentencia de 20 de enero de 2015 (rec 360/13 ), declara que: « la exigencia de que la determinación de los caudales ecológicos vaya precedida de un proceso de concertación con los sectores afectados no significa que aquélla deba ser el resultado de un acuerdo; es decir, de la confluencia de dos voluntades. Significa únicamente que debe haber uno o varios encuentros previos en que las partes (Administración y sectores afectados) pongan de manifiesto sus objetivos e intereses respectivos y analicen los datos relevantes, intentando sinceramente llegar a una solución que satisfaga -en la mayor medida posible- a todos ellos. Pero si esa solución consensuada no se alcanzara, bien por incompatibilidad entre las posiciones de la Administración y de los sectores afectados o por incompatibilidad -que no debe ser a priori excluida- entre los objetivos de los distintos tipos de particulares concernidos, es la Administración a cuyo cargo está la función planificadora quien debe fijar los caudales ecológicos. Véanse, en este sentido, nuestras sentencias de 2 de julio de 2014 (rec. nº 328/2013 ) y 11 de julio de 2014 (rec. nº 329/2013 )».

Por todo ello no cabe apreciar la infracción denunciada.

La actora denuncia también la infracción de la Ley de Aguas y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico por modificación del marco concesional sin prever indemnizaciones o compensaciones a los titulares de las concesiones afectadas, con vulneración del derecho de defensa. Al existir un beneficiario concreto de las medidas ambientales, que es la sociedad, la Administración debe compensar a los damnificados particulares para satisfacer intereses más generales, porque el supuesto es asimilable a una expropiación (principio de igualdad en la distribución de las cargas públicas). La obligación de indemnizar cuando efectivamente se produzca un daño es defendida mayoritariamente en la doctrina y en Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 (recurso 345/2013 ), en la que se concluye que la cuestión de en qué casos ha de indemnizarse por la modificación de los caudales ecológicos ha de suscitarse y resolverse, a tenor de los artículos 65.3 y 65.1.c) de la Ley de Aguas , en la revisión de cada concesión administrativa; y en Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 y 27 de abril de 2015 (recursos 343/2013 y 341/2013 ), y las más recientes de 21 de enero de 2015 (RJ 2015/459 ) y de 11 de julio de 2014 (RJ 2014, 4415), admiten el derecho a una indemnización, matizando que dicha cuestión debe suscitarse y resolverse cuando se impugne la revisión de cada concesión administrativa ( arts. 65.3 y 65.1.c) de la Ley de Aguas ). En definitiva, no se niega el derecho de la Administración a imponer nuevas restricciones, lo que se pide es que, en caso de imponerse esas restricciones de forma unilateral, se indemnicen o se compensen los costes de adaptación/implantación que se causen, así como los costes asociados a las pérdidas económicas debidas a los recortes en los caudales turbinables que provocan esas restricciones; compensación que puede llevarse a cabo de distintas formas, no necesariamente económicas. Pero para lo cual es estrictamente necesario que se culmine el correspondiente proceso de concertación y que se abran los procedimientos de revisión de las concesiones afectadas (que es lo que no se está haciendo en la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental).

Tampoco puede aceptarse este planteamiento si se tiene en cuenta que, cuando el art. 40.1 del TRLA define como objetivos de la planificación hidrológica, conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta ley , la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso y protegiendo su calidad, añade expresamente, entre tales objetivos, economizar su empleo y racionalizar sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales, insistiendo en el número 2 en una gestión racional y sostenible del recurso, que condiciona toda autorización, concesión o infraestructura futura que se solicite, y en congruencia con ello establece en el número 4 que los planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65, precepto este último que limita el derecho a indemnización del concesionario perjudicado a los casos en que la revisión de la concesión venga exigida por su adecuación a los planes hidrológicos.

Se desprende de ello, que la eventual modificación de los aprovechamientos, como tal, no puede invocarse como vicio invalidante del Plan, por cuanto el mismo art. 40 refiere la modificación de los derechos como posible efecto de planificación en las consecuencias de los objetivos legalmente previstos, y que la revisión de la concesión y determinación del derecho a indemnización, en los casos que se justifique su concreta afectación, es una cuestión ajena de validez del Plan, como han declarado las sentencias que cita la actora.

Pues bien, admitido en todos sus aspectos este planteamiento por la propia recurrente, carece de fundamento la denuncia de infracción de la Ley de Aguas y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, ni tampoco puede sostenerse la situación de indefensión e infracción del principio de seguridad jurídica que se invocan y que, al margen de la valoración que pudiera hacerse sobre su justificación, no son imputables al contenido propio del Planeamiento impugnado.

No puede tampoco acogerse la infracción aquí denunciada.

Se denuncia también la vulneración de la normativa europea sobre energías renovables, invocando la Directiva 2009/28/CE. Afirma la recurrente que el establecimiento de un régimen de caudales ecológicos como el previsto en el RD 1/2016 puede comprometer la consecución por parte de España de los objetivos que le asigna la legislación de la Unión Europea en lo relativo a la penetración de energías de fuentes renovables y de reducción de emisiones, dado que, al reducir el caudal turbinable de las centrales hidroeléctricas, disminuirá la producción de este tipo de energía, induciendo a un aumento de la producción de energía eléctrica generada a partir de fuentes contaminantes (carbón, gas natural, nuclear, etc....), con lo que se aumentarán las emisiones de CO2 del sector español de generación de electricidad. En concreto, la disminución de la producción hidráulica por la imposición de caudales ecológicos podría provocar un aumento de las emisiones de CO2 de 0,9 toneladas de CO2 por cada MWh dejado de producir en caso de que se empleen centrales de carbón para generar esa energía; o, de 0,4 toneladas de CO2 por cada MWh dejado de producir en caso de que se empleen centrales de gas, por lo que, en general, la disminución de la producción hidráulica por la imposición de caudales ecológicos, provocará un aumento medio de las emisiones de CO2 de 0,9 toneladas de CO2 por cada MWh dejado de producir (que es la media de las emisiones de las centrales de gas y las de carbón). Consiguientemente, el establecimiento de caudales ecológicos producirá un impacto medioambiental negativo, ya que reducirá la producción hidroeléctrica e incrementará la producción de electricidad a partir de fuentes más contaminantes, con lo que se aumentarán las emisiones de CO2 del sector español de generación de electricidad, en contra de las medidas de la Unión Europea destinadas a acelerar el tránsito a una economía baja en carbono. Concluyendo que el establecimiento de caudales ecológicos vulnera las normas medioambientales de la UE, incluido el compromiso de la UE de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, puesto que en el fondo promueve fuentes de energía contaminantes. Además, el establecimiento de caudales ecológicos también puede vulnerar las medidas europeas sobre la disminución de la dependencia energética exterior de la Unión Europea, proponiendo al Tribunal la elevación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , de una cuestión prejudicial relacionada con los principios de la política ambiental en la Unión Europea, relativa a la falta de conformidad del régimen de caudales ecológicos con los principios subyacentes en los artículos 2 , 3 , 4 y 13 de la Directiva 2009/208/CE , al poder llegar dicho régimen de caudales ecológicos a comprometer gravemente la consecución de los objetivos de dicha Directiva, aplicable a la energía hidráulica de conformidad con lo dispuesto en su artículo 2, atentando a los principios de la citada Directiva y resultando contrario a sus artículos 2, 3, 4 y 13.1 e), al implicar una importante reducción de la producción hidroeléctrica que ha de ser suplida con generación de fuentes más contaminantes. Y, dado que la energía hidroeléctrica continúa siendo la principal fuente de energía renovable, con una cuota equivalente al 38% de toda la electricidad renovable producida en la Unión Europea, fácilmente podemos comprender hasta qué punto el impacto de los regímenes de caudales ecológicos supone un peligro para la consecución de los objetivos a nivel global, mucho más evidente si, además de considerar el horizonte temporal contemplado en la Directiva, tenemos también en cuenta el compromiso internacional asumido por la Unión Europea de situar su cuota de energía renovable por encima del 27% antes de 2030.

Este planteamiento carece de toda justificación. Son meras afirmaciones sin acreditación de ninguna clase.

Resta por abordar, su alegación de que los caudales fijados carecen de proporcionalidad, siendo posibles otras medidas para lograr los mismos o mejores objetivos de calidad de aguas. Además, dice, introducen una enorme desigualdad entre las diferentes Demarcaciones Hidrográficas, que usan diferentes criterios en la designación de los nuevos caudales ecológicos, independientemente del estado de las masas de agua, provocando impactos muy diferentes a los distintos aprovechamientos hidroeléctricos sólo por el hecho de depender de distinto Organismo de Cuenca, lo cual puede provocar efectos sobre la competencia dentro del mercado eléctrico, suponiendo un trato discriminatorio entre instalaciones de generación hidroeléctrica, debido al diferente tratamiento dado a las centrales en función de su ubicación en una u otra cuenca. Ello vulnera el principio de no discriminación recogido no sólo en la Constitución española (art 14 ), sino también en la normativa de la Unión Europea ( art 3 de la Directiva 2009/72/CE , con arreglo al cual los Estados miembros no ejercerán discriminación entre las empresas eléctricas).

El planteamiento de este motivo impugnatorio, además de ser contradictorio con la denuncia inicial relativa a la falta de estudios previos de todos los tramos de río o masas de agua, no tiene en cuenta que la determinación de los caudales ecológicos en todas las masas de agua no es una decisión del Planeamiento impugnado sino el cumplimiento de una exigencia legal, como se desprende de los preceptos citados por la propia demandante, de forma que el criterio que sostiene, al margen de la consideración que pueda merecer, es contrario a las previsiones legales a las que ha de sujetarse el ejercicio de la potestad reglamentaria, sin que frente a ellos puedan prevalecer criterios de oportunidad o conveniencia, por lo que tampoco pueden acogerse ninguna de las alegaciones formuladas en este último apartado de la demanda.

Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, y, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1.3 LJCA , se condena en costas a la mercantil actora, cuyo límite cuantitativo máximo queda fijado, ponderadamente, por todos los conceptos en 4.000 € en favor de la Administración General del Estado.