STSJ Murcia 317/2008, 5 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE LUIS ALONSO SAURA |
| ECLI | ES:TSJMU:2008:589 |
| Número de Recurso | 197/2008 |
| Número de Resolución | 317/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por don Emilio, contra la sentencia número 422 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 23 de octubre de 2007, dictada en proceso número 0416/2007, sobre desempleo, y entablado por don Emilio frente a Servicio Público de Empleo Estatal.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- El actor don Emilio, nacido el 07/12/1971, con DNI n° NUM000, ha venido prestando sus servicios como comercial desde el 11/07/2006 por cuenta de la empresa de la titularidad de don Lázaro, dedicada a la fabricación de artículos textiles. SEGUNDO.- El citado empresario despidió al actor con efectos de fecha 28/12/2006 mediante carta de la misma data, en la cual se decía lo que sigue:
"Muy Sr./Sra. nuestro/a:La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, con fecha 28-12-06 toda vez que se ha observado durante las últimas semanas una disminución continua y voluntaria de su rendimiento normal. Ante la dificultad de justificación la empresa reconoce su improcedencia y procede al abono de la elga indemnización que pone a su disposición en este acto.
E indicándole que dispone en los locales de esta mercantil la documentación de su liquidación, y de la documentación que pudiera precisar para su inscripción en la Oficina de Empleo".
Otras dos trabajadoras de esta empresa, doña Julia y doña María Dolores, fueron despedidas en idénticos términos que el demandante, la primera con efectos desde el 28/12/2006 y la segunda con efectos de fecha 29/12/2006. CUARTO.- El 28/12/2006 el actor solicita la prestación por desempleo del nivel contributivo. QUINTO.- El 10/01/2007 el INEM resolvió reconocer al demandante la prestación solicitada con una base reguladora diaria de 38'43 euros, con una duración de 660 días (período cotizado 2.073 días) y con efectos desde el 29/12/2006. SEXTO.- El 11/01/2007 el actor, doña Julia, doña María Dolores y doña Antonieta otorgaron escritura pública de constitución de una sociedad cooperativa de trabajo asociado denominada "Arterogar, Sociedad Cooperativa", cuyo objeto social es la confección de artículos textiles para el hogar. El 15/11/2006 ya se había reservado la denominación de la cooperativa. SÉPTIMO.- A fecha de 28/12/2006 los socios habían desembolsado 20.394 euros de los 40.000 euros a que asciende el capital social de la cooperativa. OCTAVO.- El 15/01/2007 el actor solicitó el pago único de la prestación por desempleo y la subvención de su importe con el objeto de desarrollar una actividad como socio trabajador de una cooperativa de nueva creación. NOVENO.- El 29/03/2007 el INEM resolvió denegar dicha solicitud por los siguientes motivos:
"1º.- Que el día 15-1-07 solicita el Pago Único de la prestación por desempleo. 2°.- Que con el Pago Único pretende constituir una Sociedad Cooperativa junto con otros tres socios. 3º.- Que la cooperativa "ARTEROGAR, Soc. Coop." se constituyó el 11-1- 07, según consta en la Escritura notarial. La reserva de inscripción se llevó a efecto el 15-11-06 y la aportación del capital se efectuó el 28-12-06, fechas ambas anteriores al despido que dio origen a la prestación por desempleo. 4°. Que, a la fecha de la solicitud, la Cooperativa ya estaba constituida". DÉCIMO.- Contra la anterior resolución formuló el actor reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución expresa de 03/09/2007. Los hechos y fundamentos jurídicos de esta resolución se transcriben a continuación:
"HECHOS
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Que, el día 9-7-06, cesó voluntariamente en el contrato fijo en la empresa Confecciones Sol-Mar.
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Que, el día 28-12-06, cesó en el trabajo en la empresa Confecciones JM (Lázaro) por despido. En la carta de despido, no firmada por el empresario, afirma como motivo que ha observado durante las últimas semanas una disminución continua y voluntaria en el rendimiento (de trabajo) normal (fórmula estereotipada) y ante la dificultad de su justificación la empresa reconoce la improcedencia del despido.
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Que, el día 10-1-07, el SPEE-INEM le reconoce administrativamente una prestación por desempleo con los siguientes elementos: base reguladora diaria de 38'43 €, período de ocupación cotizada de 2073 días, duración de 660 días y fecha de efectos 29-12-06.
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Que, el día 11-1-07, constituye junto a su esposa y otras dos socias la sociedad ARTEROGAR S. COOP. dedicada a la confección textil. La reserva de denominación data de 15-11-06. El día 28-12-06 realizan el desembolso de la aportación obligatoria mínima.
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Que, el día 15-1-07, solicita el pago único y la subvención de las cotizaciones a la Seguridad Social para la creación de una cooperativa dedicada a la confección textil.
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Que, el día 29-3-07, el SPEE-INEM le deniega el pago único y la subvención de cotizaciones a la Seguridad Social.
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Que su esposa y una de sus socias están en la misma situación que Vd.
A los que son de aplicación los- siguientes
Los arts. 228.3 y 3.2 del RD 1044/85, de 19 de junio , sobre la competencia delSPEE-INEM.
La regla 4ª, punto 1, apartado 1 del art. único del RD 1413/05, de 25 de noviembre (BOE de 15-12-05 ), exige que la solicitud del pago único y la subvención de cotizaciones a la Seguridad Social con cargo a la prestación por desempleo deberá ser, en todo caso, de fecha anterior a la de constitución de la cooperativa.
El art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores regula que la carta de despido debe contener los hechos que lo motivan y la fecha de efectos del despido.
La disposición transitoria segunda , punto 2 de la ley 45/2002, de 12 de diciembre (B.O.E . n° 298 de 13-12-2002) regula la forma de acreditar la situación legal de desempleo en caso de despido por medio de la carta de despido del art. 55.1 ET . La falta de contradicción de los motivos del despido supone la no acreditación de la situación legal de desempleo. Las cartas de despido utilizan como motivo una fórmula estereotipada y el reconocimiento de la improcedencia del despido supone que dicho motivo no es cierto.
El art. 6.4 del Código civil sobre el fraude de ley aplicable al aparente y simulado despido para conforme al art. 208.1.1 .c) TRLGSS lucrar...
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