SAP Castellón 82/2008, 28 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ES:APCS:2008:516 |
| Número de Recurso | 23/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 82/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
SENTENCIA NÚM. 82/08
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA
MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintiocho de mayo de dos mil ocho.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 25-09-07 dictada por el Sr.
Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Villarreal en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con
el número 50 de 2007 de registro.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado D. Gustavo, representado por el Procurador
Sr. Tena Riera, y defendido por el Letrado Sr. Carbó Dolz, y como APELADA, la actora Dª Amparo representada por la
Procuradora Sra. Andreu Nácher y defendida por la Letrada Sra. Pradas Ten, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.ANTECEDENTES DE HECHO
El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "QUE ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por Dª Amparo, representada por la Procuradora Dª ROSA ISABEL ANDREU NACER, contra D. Gustavo, representado por el Procurador, D. MIGUEL TENA RIERA, ACUERDO:
-
- El divorcio de los mencionados esposos y, por ello, la disolución de su matrimonio.
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- La atribución de la guarda y custodia para la Sra. Amparo de la menor Celestina, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
-
- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Amparo, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, pta. NUM000, en cuya compañía queda la menor, Celestina. Igualmente permanecerá en poder de la Sra. Amparo en el uso y disfrute de los enseres y ajuar familiar que integran dicha vivienda.
-
- Un régimen de visitas a favor del Sr. Gustavo, y respecto de la menor, Celestina, consistente en: Fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del Domingo, incluida la pernocta. Los períodos vacacionales escolares se distribuirán por mitad en Navidad, Semana Santa, Fiestas Locales y los meses de Julio y Agosto en verano, poniéndose de acuerdo los progenitores sobre la determinación de que períodos corresponderán a cada uno de los progenitores pactándose la elección del período vacacional a principios de cada año. Para el caso de desacuerdo, los años pares serán para el padre y los impares para la madre, en la primera mitad de cada período. Las recogidas y reintegros se efectuarán en el domicilio materno.
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- La obligación del Sr. Gustavo, de abonar en concepto de pensión por alimentos a favor de la menor Celestina, la cuantía de 200 euros mensuales, que serán abonados en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, y actualizables conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., u Organismo que le sustituya. Asimismo el Sr. Gustavo, abonará la mitad de los gastos extraordinarios escolares, y la mitad de los gastos médicos que no se hallen cubiertos por la Seguridad Social.
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- Se fija con cargo al Sr. Gustavo y a favor de la Sra. Amparo una pensión compensatoria de 150 euros mensuales, que serán abonados en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, y actualizables conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., u Organismo que le sustituya. Respecto de las cargas del matrimonio, el Sr. Gustavo contribuirá con el pago del préstamo hipotecario en la cuantía de 200 euros, y de las cuotas de recibos de agua, luz y gas, así como Comunidad, relativos a la vivienda familiar sita en Villarreal, en la DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, pta. NUM000.
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- No procede hacer expreso pronunciamiento en costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandado Gustavo se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 13-05-08 en el que ha tenido lugar.
En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.
Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:
Se alza en apelación la representación del demandado D. Gustavo contra la sentencia de divorcio respecto de Dª Amparo, desgranando una serie de motivos que van desde la misma declaración del divorcio, hasta cada una de las medidas ex arts. 91, 92, 96, 97 y concordantes, conforme a los argumentos que se pasan a analizar.
La apelada ha rebatido correlativamente los argumentos de adverso, y el fiscal se ha limitado a interesar la confirmación de la sentencia.
En primer término el apelante muestra su oposición al recurso, invocando la aplicación de la ley personal de ambos cónyuges, la del país de su nacionalidad común, Marruecos, de acuerdo con los arts. 107 y 12 del CC , argumento que ya mostró en su "previo" de la contestación a la demanda, y respecto del que la juzgadora de instancia no ha hecho la menor mención en la sentencia, afectando -se dice- a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE .
La amplia argumentación al respecto del recurso, como en su día en la contestación a la demanda, adolece de cierta confusión, primero porque ya que en su momento tal alegato no culminaba con un suplico de la contestación que se dedicare a oponerse al divorcio sino que se solicitaba expresamente (e incluso antes se había afirmado en la pág. 3 de tal contestación que el Sr. Gustavo respetaría cualquier decisión que adoptare el juez en cuanto al divorcio) con un suplico que abordaba la cuestión con una petición estimatoria del divorcio.
En segundo lugar, la petición sobre la aplicación de la Ley personal marroquí es ciertamente errática, porque incomprensiblemente se anuda a que el divorcio tuviere que ser ya automáticamente desestimado por el solo hecho de no haberse aplicado tal Ley (se refiere el recurso a una Ley 7/2003 del Código de Familia de Maruecos), cuando precisamente se sostiene en el mismo recurso que esa ley no es descriminatoria para la mujer pues ya contempla el divorcio con sus respectivas causas y la posibilidad de interesarlo de mutuo acuerdo.
Tal planteamiento sin embargo, el de no haberse tenido en cuenta la ley personal, no habría de llevar a la consecuencia de dar por desestimado el divorcio, sino el de ver que si concurre o no la causa legal de la disolución conforme a tal ley, cosa que sin embargo ni el recurso ahora, ni antes la contestación, refieren.
Con todo, es de ver que el propio demandado no ha sido nada explícito en el tema de que no concurra en el caso una causa de divorcio conforme a la ley marroquí, ni siquiera acreditando la vigencia y contenido de tal ley.
Al efecto hacemos nuestras consideraciones sobre carga de la prueba sobre la ley extranjera que se deriva de las siguientes sentencias:
La SAP de Madrid de 30 de dic. de 2005 razona: "La STS de 5 de marzo de 2002 recopila la doctrina de la Sala Primera de dicho Tribunal en orden a la aplicación de un derecho extranjero estableciendo que «Dado que por los recurrentes se dice desconocer esta doctrina, conviene recordar el contenido de las siguientes resoluciones de esta Sala: Las de 11 de mayo de 1989 y de 3 de marzo de 1997 que consideran al derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca. Las de 9 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1993, que afirman que los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado, con los medios de averiguación que consideren necesarios. Finalmente, la sentencia de 31 de diciembre de 1994 , que ha establecido la necesaria distinción entre las normas de conflicto (que se limitan a indicar cual es el derecho material aplicable a una relación jurídica controvertida) las cuales según el párrafo primero del artículo 12 del Código Civil deben ser observadas de oficio, y el propio derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal». La falta de acreditación del contenido y vigencia de las normas sustantivas del Derecho extranjero determina que la cuestión debatida se resuelva conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico (STS de 7 de septiembre de 1990 y 11 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 2000 ). Y ello, porque como precisa la STS de 17 de julio de 2001 «..esta Sala tiene reiteradamente declarado que cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio (entre otras, SSTS de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990, 16 de julio de 1991 y 23 de marzo de 1994 ), lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 EDJ 1982/5671 y 12 de enero de 1989 )».
La de SAP Málaga de 10 febrero 2005 refiere: "Ha de comenzar la Sala señalando que por...
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