STS 32/2009, 7 de Enero de 2009

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2009:33
Número de Recurso1368/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución32/2009
Fecha de Resolución 7 de Enero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Enero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Santiago, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Mataró, incoó Diligencias Previas nº 2612/06 contra Santiago, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha veintinueve de abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que: PRIMERO.- Sobre las 20,20 horas del día 23 de octubre de 2006 agentes de la policía local de Mataró dieron el alto al acusado Santiago, mayor de edad y de quien no constan antecedentes penales, cuando el mismo circulaba a bordo del vehículo de su propiedad marca Mazda modelo MX3 con matrícula K-....-KX por la vía Europa de la indicada localidad sin llevar puesto el cinturón de seguridad, siendo requerido para que exhibiera la documentación personal y la del citado turismo, indicándosele al mostrar sólo la última que se procedería a la inmovilización del vehículo, momento en que dicho acusado se introdujo en su interior cogiendo una bolsa de deporte y emprendiendo veloz huida, siendo perseguido por uno de los agentes y procediendo durante la persecución a arrojar al suelo la bolsa de la que previamente sustrajo dos bolsas de plástico de las que igualmente se desprendió poco después la ver que seguía siendo perseguido, siendo finalmente detenido e incautadas tales bolsas que contenían, una, 99,26 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 24,1 % y otra 97,48 gramos netos con una riqueza en base del 33%. SEGUNDO.- Realizado sobre las 11,00 horas del día 24 de octubre de 2006 un registro autorizado judicialmente en el domicilio del acusado sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001, puerta NUM002 de la localidad de Mataró, se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos: a) 49,8 gramos de sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza en base del 27,3 %, la cual se hallaba igualmente en una bolsa de plástico; b) 795,2 gramos netos de hachís con un 1,4 % de TCH; c) recortes de plástico de forma circular; d) dos libretas con anotaciones de cantidades de dinero asociadas a diversos nombres. TERCERO.- Las descritas sustancias estupefacientes, que se poseían por el acusado para ser distribuidas a terceras personas, tienen un valor, con arreglo al índice de precios fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de unos 11.250 euros la cocaína y 1.000 euros el hachís".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Santiago en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE QUINCE MIL EUROS con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.- Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes intervenidas, del vehículo Mazda modelo MX3 con matrícula K-....-KX propiedad del acusado y de los recortes de plástico intervenidos en el domicilio del mismo.- Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Santiago, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 C.P.. RENUNCIADO. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley y doctrina legal respecto a la vulneración del derecho de presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 C.E.. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal "a quo" sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación e infracción del artículo 21.6 del C.P. en relación con el artículo 21.2 y 66.1.2º del Código Penal. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación e infracción del artículo 21.2 C.P. y 26.6 C.P.. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba al no rebajar la pena en uno o dos grados en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 376 del C.P., al no haber apreciado el Tribunal la circunstancia acreditada en la ficha médica del interno emitida por el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona en la que se demuestra el tratamiento médico rehabilitador seguido y superado por Santiago, acreditado igualmente en el informe médico forense, designando dichos documentos al amparo de lo dispuesto en el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 376 C.P.. OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de los artículos 127 y 374 C.P. NOVENO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías (artículo 24.2 C.E.) en la medida en que la sentencia ha fijado la pena de multa de quince mil euros sin haber practicado prueba alguna para la determinación de su valor. DÉCIMO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 L.O.P.J., por infracción del artículo 24 y concordantes de la C.E. para denunciar la defectuosa motivación en que ha incurrido la Sala, al imponer la pena de cuatro años de prisión al acusado, ignorando las circunstancias personales de aquél y haciendo una simple alusión a la gravedad del hecho.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 17 de diciembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Renunciado el primer motivo en el trámite de formalización, el segundo se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E. por cuanto "sin discutir el relato de hechos efectuado" por la Audiencia "en uso de su inmediación, los vestigios que utiliza el Tribunal para determinar que mi patrocinado era poseedor de las sustancias estupefacientes.... y que su posesión estaba destinada al tráfico de terceros no son suficientes para considerar destruida la presunción de inocencia". Después de invocar y exponer la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre este derecho fundamental, la argumentación se endereza a sostener que el recurrente era consumidor habitual de estupefacientes y poseía la droga intervenida para su propio consumo y no para el tráfico. Subraya especialmente la cantidad que le fue ocupada en su domicilio, olvidando que en el hecho probado también se refleja la que llevaba consigo en el momento de su detención; también se refiere a otros datos como el grado de pureza de las sustancias intervenidas que asocia "al principio de insignificancia" o no haberse practicado prueba sobre el número de recortes de plástico intervenidos o no haberse investigado las anotaciones de dinero asociadas a diversos nombres existentes en las dos libretas ocupadas.

El motivo debe ser desestimado.

La inferencia de la Audiencia acerca de la preordenación al tráfico de la cocaína y hachís intervenidos, 99,26 gramos, con una riqueza del 24,1 %, y 97,48 gramos, con el 33 % en la vía pública, y 49,8 gramos con el 27,3 % y 795,2 gramos de hachís en su domicilio, parte precisamente de estos datos objetivos. La conclusión, además de lo anterior, cantidades que se consideran muy superiores a las precisas para cubrir las necesidades de un consumidor, tiene especialmente en cuenta la ocupación de la mayor parte de la cocaína en sendas bolsas que llevaba en su vehículo, "de las que se desprendió en el curso de la persecución de la que fue objeto", huyendo cuando los agentes le dijeron que tendrían que inmovilizar dicho automóvil al no portar el acusado su documentación personal, es decir, frente a la argumentación del acusado que se contrae a poner de relieve la cocaína y hachís que tenía en su domicilio hay que añadir la sustancia que transportaba en la bolsa de deportes, notablemente superior a la guardada en el domicilio, la disposición de la misma y la conducta seguida por el ahora recurrente una vez que fue interceptado por los agentes policiales por circular sin llevar ajustado el cinturón de seguridad. Los recortes de plástico y las anotaciones en las libretas intervenidas son indicios corroboradores de los primeros. Los contraargumentos relativos a ser un consumidor habitual, al grado de pureza de la cocaína intervenida o a la falta de prueba sobre aspectos relativos a los dos últimos indicios mencionados no son suficientes para reducir a lo arbitrario o ilógico el contenido de la conclusión, es decir, de la certeza del hecho presunto. En primer lugar, porque el ser consumidor habitual no excluye desde luego la realización de operaciones de tráfico; en segundo lugar, porque las cantidades intervenidas tienen un grado de pureza que distan enormemente por exceso de lo que puede considerarse insignificancia desde el punto de vista de sus efectos psicoactivos; y en tercer lugar, porque se trata de meros indicios corroboradores objetivamente compatibles con la venta a terceros de lo intervenido. Por ello la calidad de los indicios manejados por la Audiencia no resulta debilitada por los argumentos defensivos, que sólo si arguyesen hechos incompatibles en el plano objetivo o permitiesen alcanzar otras alternativas de la misma consistencia al menos, podrían determinar el éxito del motivo.

SEGUNDO

El tercer motivo formalizado se ampara en el artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la valoración de la prueba, designando como documentos casacionales la ficha médica del acusado del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, donde "se refiere historia toxicológica y fármacos administrados para su tratamiento rehabilitador, así como tratamiento psiquiátrico seguido al efecto"; los informes médicos emitidos por el Hospital de Mataró en fechas 26/02/01, 12/05 y 30/11/02, atinentes a antecedentes de drogodependencia desde el año 1997 y sendos ingresos hospitalarios por abuso de drogas; el informe médico forense de 08/03/01; otro informe médico del Hospital del Mar, también referente al ingreso por ingestas de éxtasis líquido; y el informe médico forense de 11/03/08, del que nos ocuparemos más extensamente a continuación, anunciando desde ahora que la cita que se hace de su contenido está mutilada. La pretensión del recurrente es modificar el hecho probado para adicionar el sustrato fáctico que permitiría apreciar una circunstancia atenuatoria de drogadicción muy cualificada o en su caso una atenuante analógica ex artículos 21.2 y 6 y 66.1.2, ambos C.P..

Ello no es posible y el motivo debe ser desestimado.

Para que pueda prosperar un motivo como el presente, partiendo de la asimilación de un informe pericial a un documento casacional propiamente dicho, es preciso que aquél o aquéllos si son varios sean unívocos en sus apreciaciones científicas, técnicas o prácticas, que su contenido sea desconocido o ignorado por el Tribunal y que no existan otros medios probatorios que permitan llegar a conclusiones distintas a las incorporadas al medio pericial. Además, el Tribunal de instancia incluso partiendo del mismo informe pericial puede llegar a una conclusión distinta mediante un razonamiento lógico y explícito. En el presente caso, con independencia de las fechas de los informes citados por el recurrente, lo cierto es que la Audiencia lejos de ignorar el contenido de los mismos (ver el fundamento de derecho segundo en su última parte), los ha tenido en cuenta y ha prevalecido la pericial llevada a cabo por el médico forense fechada el día 11/03/08, lo cual es relevante porque este perito ha tenido a la vista los informes precedentes de fecha anterior. Por ello la Audiencia califica como "determinante" esta pericia que concluye que efectivamente "se trata de un toxicómano antiguo dependiente de la cocaína", lo que evidentemente no ignora el Tribunal, para añadir lo siguiente: "cabe manifestar que durante el período de máxima drogadicción, que se calcula entre los 20 años de edad y la actualidad, su capacidad volitiva debió estar disminuida en relación con todos aquellos aspectos relacionados con la obtención de la droga, no su capacidad de raciocinio ni su inteligencia ya que esta se mantiene normal en una personalidad como la del explorado en donde no se evidencian signos ni síntomas de enfermedad mental ni trastornos en el núcleo fundamental de su personalidad", de forma que la última parte de esta conclusión es la omitida en el desarrollo del motivo. Incluso la Audiencia añade a la conclusión que la disminución expresada lo sería "sólo de forma leve" en los casos mencionados. Añadiendo en el plano del razonamiento del caso que "de ninguna forma puede entenderse presente (la disminución de las facultades cognitivas o volitivas) en quien posee ya casi 250 gramos de cocaína y cerca de 800 gramos de hachís, llevando de los primeros casi 200 gramos distribuidos en dos bolsas de plástico con el incuestionable fin de una inmediata transmisión a terceros". Por todo ello no puede apreciarse el error que se denuncia y no es posible adicionar el "factum" en los términos propuestos por el recurrente.

TERCERO

Los dos motivos siguientes, cuarto y quinto, están en función de lo anterior y por ello los vamos a tratar conjuntamente, para complementar lo dicho más arriba. Ambos se articulan al amparo del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación del artículo 21.2 y 6 en relación con el 66.1.2, ambos C.P.. Mediante el primero se trata de apreciar la atenuante de drogadicción como muy cualificada y a través del segundo la estimación de la atenuante genérica.

Desde luego, en todo caso, sin modificación de los hechos probados no es posible estimar un error en la subsunción de hechos no incorporados a aquéllos. Por otra parte, frente a los argumentos aducidos por el recurrente a propósito de tratarse de un consumidor habitual de drogas, la Jurisprudencia de esta Sala, como recuerda la reciente S.T.S. 25/08 (con cita de las precedentes), ha sentado reiteradamente que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí sólo la aplicación de una atenuante, no pudiendo solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito del consumo de drogas, ni basta ser drogadicto en una u otra escala para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, de forma que los supuestos de adicción a las drogas que pueden ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena (artículo 21.2 C.P.). Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, o como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción como a la dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus varias manifestaciones. Igualmente esta Sala ha reiterado que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva, pues cuando se superponen otras motivaciones prevalentes no es apreciable la atenuante, que debe excluirse singularmente cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer "las necesidades" de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena (S.T.S. 537/08 ). Por ello la aplicación de las atenuantes demandadas no es posible visto el resultado del motivo precedente a éstos (cuarto y quinto) por error en la apreciación de la prueba.

Ambos motivos se desestiman.

CUARTO

El sexto motivo, aun cuando busca su amparo en el artículo 849.2 LECrim., denuncia la falta de aplicación del artículo 376.2 C.P., según la redacción dada por la L.O. 15/03, que reproduce en el séptimo, que, en relación con los casos previstos en los artículos 368 a 372, autoriza a los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. Se apoya el recurrente en el informe del médico forense, que hace constar que su último consumo lo realizó antes de caer preso en octubre de 2006, no consumiendo desde entonces, y habiendo seguido un tratamiento de desintoxicación con buenos resultados, con remisión igualmente al tratamiento médico rehabilitador al que se ha sometido en el Centro Penitenciario.

El Tribunal se ha ocupado de esta cuestión en el fundamento de derecho tercero, para denegar la aplicación de la disminución de la pena, invocando para ello que se trata de una facultad del Juez o Tribunal sin que ello sea imperativo aun cuando concurriese el presupuesto descrito en la norma. Como razonamiento de fondo añade además que los informes médicos incorporados a los autos a instancia de la defensa "en ningún modo permiten concluir que...... hubiese finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación en la fecha de los hechos".

Se trata efectivamente de una facultad otorgada por el Legislador a los jueces y tribunales por razones de política criminal con el fin de beneficiar a aquéllos que se hayan visto determinados para la comisión del delito por su situación de drogodependencia previa, es decir, cuando se interviene en el comercio de estas sustancias para subvencionarse a su vez su propio consumo, pues de lo contrario este privilegio atenuatorio carecería de fundamento si concurriesen motivaciones diferentes, como ya hemos señalado más arriba, siempre con los límites objetivos impuestos en el último inciso. El Tribunal no ha accedido a ejercer esta facultad y lo ha razonado suficientemente. Además, si ello lo penemos en relación con los motivos anteriores, que han sido desestimados, la decisión de la Audiencia no ha infringido en manera alguna el precepto que se cita.

El motivo debe ser desestimado, lo que lleva consigo la misma desestimación del séptimo que reproduce ex artículo 849.1 LECrim. el desarrollo del anterior.

QUINTO

El siguiente motivo denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la aplicación indebida de los artículos 127 y 374, ambos C.P., por haber acordado el Tribunal el decomiso del vehículo Mazda, "sin que se haya acreditado la propiedad del meritado vehículo en los autos". En principio ello no es así, puesto que el propio acusado ante el Juez de Instrucción en su declaración de 26/10/06, admite que dicho automóvil "es de su propiedad....... que hace un año que tiene este vehículo...... que le costó 2500 euros, que se lo compró a un particular", declaración que hemos examinado ex artículo 899.2 LECrim.. No obstante lo anterior, atendida la denuncia como infracción de ley, debemos examinar si se han aplicado o no debidamente los artículos citados, es decir, si dicho vehículo debe incluirse entre los medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, si el vehículo ha servido de instrumento para ello.

Hasta el vigente Código de 1995 el comiso era una pena accesoria y a partir del Código vigente se regula bajo la rúbrica "De las consecuencias accesorias", decisión acertada en la medida que el comiso difícilmente es conciliable con la pena y su fundamento. Por una parte, no atiende a los principios de prevención que corresponden a aquélla y, por otra, porque su aplicación tampoco se compadece con los principios de proporcionalidad y divisibilidad propios de la aplicación de las penas, aun cuando el vigente art. 128 (y su precedente el 48.2 CP 1973 ) ya introdujo la aplicación de estos principios permitiendo que los jueces o tribunales puedan no decretarlo o hacerlo parcialmente. El fundamento de esta consecuencia accesoria de los delitos o faltas dolosos no ha sido puesto en cuestión en la medida que es absolutamente lógico desposeer al delincuente de los objetos obtenidos mediante el delito y confiscarle los instrumentos empleados para su comisión. Cuestión distinta es la amplitud que el legislador, sobre todo como consecuencia de la delincuencia económica moderna, ha establecido en los últimos tiempos en relación con el mismo (S.T.S. 798/08 ).

Por lo que hace a la pérdida de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, fórmula verdaderamente omnicomprensiva, el fundamento de su confiscación es distinto a la de los efectos que provengan del hecho delictivo, pues se trata de sustraer aquellos que sean especialmente idóneos para la comisión del hecho delictivo, por lo que su interpretación debe ser restrictiva. Lo verdaderamente relevante es que se trata de bienes cuyo destino está preordenado a la comisión del hecho ilícito, sin perjuicio evidentemente de que en cualquier caso tienen aptitud para cubrir las responsabilidades civiles y penales y por ello estará justificada su retención. La relación por lo tanto de los medios y el comportamiento delictivo es de medio a fin y debe alcanzar una precisión que no es compatible con las meras presunciones en contra del reo. Por ello, además de respetarse la existencia de una acusación que así lo solicite, en el hecho probado debe constar mínimamente relatada al menos aquella preordenación a la que nos hemos referido, en el sentido de deducir que el medio o instrumento ha servido para algo más que el que es propio de su naturaleza en relación con el delito de que se trate. En el presente caso no se advierte que el vehículo haya tenido una utilidad distinta que la de servir de medio de locomoción al acusado en esta ocasión.

El motivo, por ello, debe ser estimado.

SEXTO

El motivo noveno se ampara en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar la vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías (artículo 24.2 C.E.) por cuanto la pena de multa fijada en la suma de 15.000 euros lo ha sido sin haberse practicado prueba alguna acerca de la determinación del valor en el mercado de las sustancias incautadas. El recurrente alega indefensión porque no se unieron al procedimiento los valores de referencia ni se le informó de ello, "dado que únicamente se hace referencia a los mismos en la sentencia que se recurre".

Esto último no es exacto, pues ya la Dirección General de Seguridad Ciudadana remitió un escrito (que lleva fecha 06/12/06, ampliatorio del atestado) al Juzgado de Instrucción dando cuenta del análisis de la sustancia, su peso y su valor en el mercado ilícito conforme a las tablas publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, tanto en relación con la cocaína como con el hachís, lo que forma parte de las diligencias previas, y por ello la defensa en el momento de calificar los hechos tenía a su disposición tal información, luego no puede acusar la sorpresa que ahora alega, pudiendo haber propuesto la prueba que hubiese estimado conveniente. No siendo así, los valores establecidos por dicha Oficina Central Nacional de Estupefacientes, órgano oficial de ámbito nacional, deben ser aceptados como referencia válida de los mismos.

Por ello el motivo se desestima.

SÉPTIMO

El último motivo formalizado acusa la vulneración del artículo 24 C.E. por ser defectuosa la motivación de la sentencia en punto a la individualización de la pena de cuatro años de prisión, con invocación también de los artículos 120.3 y 9, ambos C.E.. En realidad el recurrente se queja de que la pena de prisión no le haya sido impuesta en el límite mínimo de tres años.

Tampoco tiene razón y el motivo debe ser desestimado.

En el fundamento de derecho cuarto la Audiencia Provincial sí ha motivado la imposición de la pena y porqué la ha fijado en cuatro años de prisión, conforme, por otra parte, a lo solicitado por el Ministerio Fiscal. Es más, subraya especialmente porqué no se le impone en el límite mínimo de tres años, basándose en que no se trata de un hecho aislado de tráfico con una dosis mínima de estupefaciente, donde sí estaría justificado dicho límite. Se trata de un criterio razonable que establece e individualiza la cuantía de la pena en base a la cantidad de sustancia que es objeto del tráfico, lo que implica mayor riesgo para la salud de las personas, sin que las circunstancias personales del acusado, de las que ya nos hemos ocupado en otros motivos, justifiquen tampoco rebajar la pena al límite mínimo.

OCTAVO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación del motivo octavo por infracción de ley, dirigido por Santiago frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en fecha 29/04/08, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Enero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Mataró, con el número Diligencias Previas nº 2612/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, contra Santiago, nacido en Mataró el día 19 de noviembre de 1979, hijo de Lorenzo y Purificación, vecino de Mataró (Barcelona), C/ DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001, puerta NUM002, con D.N.I. nº NUM003, sin que le consten antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional con fianza por la presente causa de la que estuvo privado entre el 24 de octubre de 2006 y el 31 de marzo de 2008; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados.

ÚNICO.- Se da por reproducido el quinto de la sentencia precedente y los de la Audiencia que no se opongan al anterior.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en fecha 29/04/08, dejamos sin efecto el decomiso del vehículo Mazda modelo MX3 con matrícula K-....-KX, propiedad del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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