STS, 23 de Noviembre de 2007

La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2004 (recurso nº 1854/03 seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona) cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo especial de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona nº 1854/03, interpuesto -en escrito presentado el día 28 de agosto de 2003-por la Procuradora Dña. Mª Luisa Torrescusa Villaverde, actuando en nombre y representación de D. Hugo

, contra la Resolución de la Dirección General de la AGENCIA TRIBUTARIA (AEAT) de 31 de julio de 2003 (cuya fecha de notificación no consta), por la que -ejecutando la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2002 -declara, en aplicación del artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, la pérdida de condición de funcionario del recurrente (Funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda), eleva a firme la situación de suspensión provisional de funciones y declara (ex artículo 19.2 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado ) finalizado el expediente disciplinario que se le había incoado por Acuerdo de 25 de marzo de 1988, debemos declarar y declaramos que la Resolución impugnada no incide negativamente en el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 23.2 y 25.1 CE, y, en consecuencia -y desde esa sola perspectiva- confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas.

D. Hugo preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 12 de julio de 2004 en el que aduce cinco motivos de casación, formulándose los tres primeros al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c/, el cuarto al amparo de la letra b/ y acogiéndose el motivo quinto a lo dispuesto en el artículo 88.1.d/ de la citada Ley . Tales motivos responde al siguiente enunciado:

1. Infracción de las normas de las normas reguladoras de la sentencia porque la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a las cuestión planteada por el demandante sobre la falta de cobertura legal suficiente de la que adolece el artículo 36 del ya derogado Código Penal, testo refundido de 1973, regulador de los efectos y alcance de la pena de inhabilitación especial. 2. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en particular de lo dispuesto en el artículo 121.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, al no haber examinado la sentencia recurrida la vulneración del artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de la que se deriva la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el recurrente.

3. Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, al declarar la sentencia la inadecuación del procedimiento escogido por el recurrente.

4. Con carácter subsidiario -para el caso de no ser acogido el motivo 3/- se alega al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.b/ LJCA la inadecuación del procedimiento.

5. Infracción de lo dispuesto en el artículo 37.2 (antes 37.1.d) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado puesto en relación con el artículo 36 del antiguo Código Penal, cuya falta de rango normativo suficiente infringe, a su vez, el artículo 81 de la Constitución.

La recurrente termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho, imponiendo las costas causadas a la Administración demandada.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2006 en el que termina solicitando que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación por ser conforme a derecho la resolución impugnada.

El Ministerio Fiscal presentó escrito fechado a 17 de enero de 2006 en el argumenta en contra de los cinco motivos aducidos por el recurrente y termina propugnando la desestimación del recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 14 de noviembre del presente año.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo interpone D. Hugo, contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de abril de 2004 que desestima el recurso contencioso interpuesto por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona (recurso nº 1854/03) contra la resolución de la Dirección General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 31 de julio de 2003 en la que, en aplicación del artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, se declara la pérdida de condición de funcionario del recurrente (Funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda) y se eleva a firme la situación de suspensión provisional. La sentencia recurrida declara que la resolución impugnada no incide negativamente en el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 23.2 y 25.1 CE, y, en consecuencia -y desde esa sola perspectiva- confirma su plena validez y eficacia.

De los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida extraemos los siguientes datos:

· D. Hugo, funcionario del Cuerpo de Gestión de la Hacienda Pública desde el 16 de diciembre de 1985 e integrado -en aplicación del art. 49 de la Ley 24/01- en el Cuerpo Técnico de Hacienda, obtuvo, por resolución de 11 de marzo de 1987 y tras superar las pruebas selectivas convocadas al efecto obtuvo los Diplomas adicionales de Contabilidad y de Gestión y Liquidación.

· El Sr. Hugo fue condenado por sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de junio de 2000, por un delito de cohecho del artículo 385 del Código Penal, texto refundido de 1973, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor, nueve años de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Subinspector de Hacienda y multa de 6.000.000 pesetas. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación que fue parcialmente estimado por sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2002 -nº 1319/02- en la que se le condena a la pena de un año y nueve meses de prisión menor y siete años y seis meses de inhabilitación especial, "manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia".

· A efectos de lo previsto en el artículo 37 de la Ley de 7 de febrero de 1964, redacción dada por la Ley 13/96, de 30 de diciembre, el Director del Departamento de Recursos Humanos y Administración Económica de la Agencia Tributaria solicitó de la Audiencia Provincial de Barcelona aclaración sobre si la inhabilitación especial impuesta lo era para el cargo de Subinspector de Hacienda, respondiendo la Audiencia que "quedaba sobrentendido en la coletilla de la sentencia del Tribunal Supremo que dice "manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia".

· La Dirección General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria dictó resolución con fecha 31 de julio de 2003 (acto administrativo impugnado) en la que se acuerda: 1º) Declarar la pérdida de la condición de funcionario del recurrente, en aplicación del artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado ; 2º) Elevar a firme la situación de suspensión provisional de funciones; 3º) Declarar, en aplicación del art. 19.2 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, finalizado el expediente incoado al recurrente por acuerdo de 25 de marzo de 1988

SEGUNDO.- En el proceso de instancia el demandante alegaba que la resolución impugnada, en cuanto acuerda la pérdida de su condición de funcionario, vulnera los artículos 23.2 y 25.1 de la Constitución. En apoyo de su planteamiento el demandante aducía las siguientes razones: a) Que tanto el artículo 36 del Código Penal de 1973 como el artículo 37.1.d) de la Ley de Funcionarios de 1964, al ser leyes ordinarias, carecen del rango normativo exigible -a su juicio ley orgánica- para que a su amparo pueda acordarse la pérdida de su derecho fundamental a permanecer en la función pública; y, b) Que al declarar la pérdida de su condición de funcionario está atribuyendo a la pena de inhabilitación especial para el cargo de Subinspector de Hacienda unos efectos extensivos que la condena penal no permite, pues se le está impidiendo reincorporarse a los Cuerpos Técnicos de Auditoría y Contabilidad y al Cuerpo Técnico de Hacienda, especialidad de Gestión y Liquidación, a los que pertenece y en los que se encuentra, por imperativo legal y como consecuencia del artículo 49.4.a) de la Ley 24/01, en situación de excedencia voluntaria.

La sentencia de la Sección 8º de la Sala de Madrid desestima las alegaciones del demandante haciendo, entre otras, las siguientes consideraciones:

(...) Conviene recordar al efecto que el art. 23.2 CE, tal como ha declarado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional (SSTC 10/89, de 24 de enero; 24/89, de 2 de febrero; 104/91, de 13 de mayo; 217/92, de 1 de diciembre....), reconoce un derecho de configuración legal, dentro siempre del respeto a los principios y principios constitucionales. Y en dicho precepto queda comprendido el derecho a no ser removido del cargo o función pública a los que se accedió previamente fuera de los supuestos y del procedimiento legalmente establecido.

Consiguientemente, corresponde al Legislador ordinario determinar -no por ley orgánica- los requisitos y procedimiento para la adquisición y pérdida de la condición de funcionario y la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, art. 37, tanto en su redacción originaria, como en la modificación operada por el art. 105.2 de la Ley 13/96, de 30 de diciembre -dentro del Capítulo "Adquisición y pérdida de la condición de funcionario"-, prevé, como causa de pérdida de dicha condición, la inhabilitación especial para cargo público (art. 37.1 .d, en su redacción inicial), "inhabilitación especial en el ejercicio de las funciones correspondientes al puesto de trabajo o empleo relacionados con esta condición, especificado en la sentencia" (redacción vigente en la fecha de las sentencias) y dada la naturaleza que a la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de una condena de inhabilitación especial, le atribuye una consolidada jurisprudencia, tal como recuerda la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 (...)

Luego, la correcta -o incorrecta- aplicación del art. 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado realizada por la Resolución aquí impugnada es una cuestión de estricta legalidad ordinaria - no revisable en este proceso especial- que no integra vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE y ello porque la decisión se ha adoptado en aplicación del precepto legal que contempla los supuestos de pérdida de la condición de funcionario, por lo que el problema radica en determinar la correcta o incorrecta aplicación de dicho precepto al supuesto de autos y el alcance que ha de tener dado el pronunciamiento penal.

Tampoco se podrá haber vulnerado el art. 25.1 CE (principio de legalidad en materia sancionadora) -como también sostiene el actor- desde el momento en que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia la imposición de una pena de inhabilitación especial, como acabamos de ver, según la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, "no tiene carácter sancionador, sino que responde al ejercicio de las facultades administrativas en materia de personal y concretamente de las relativas a la regulación estatutaria de la relación funcionarial, al constituir la pérdida de la condición de funcionario, decretada por la resolución administrativa de referencia, simple aplicación del mencionado precepto de la Ley de Funcionarios, de conformidad, además, con el alcance que a la pena de inhabilitación especial atribuía el art. 36 del Código Penal, según el cual produce como efecto la privación del cargo o empleo sobre el que recayere y la incapacidad para obtener otros análogos...."(....).

En el primer motivo de casación el recurrente aduce la infracción de las normas reguladoras de la sentencia alegando que la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a las cuestión planteada por el demandante sobre la falta de cobertura legal suficiente de la que adolece el artículo 36 del Código Penal, texto refundido de 1973 .

Hemos visto que en el proceso de instancia el recurrente formulaba este reproche de falta del rango normativo exigible, que a su juicio sería el de ley orgánica, tanto con relación al artículo 37.1.d) de la Ley de Funcionarios de 1964 como en lo que se refiere al artículo 36 del Código Penal de 1973 . Y la incongruencia omisiva vendría dada porque la sentencia aborda la cuestión respecto de la primera de las normas citadas pero no así con relación al precepto del Código Penal, texto refundido de 1973 .

El planteamiento no puede ser acogido. En primer lugar debe notarse que, como señala el Ministerio Fiscal, el artículo 36 del Código Penal no fue aplicado en el acto administrativo impugnado, pues fue en el proceso penal donde se hizo aplicación de ese precepto, al imponer la pena de inhabilitación especial, en tanto que la resolución administrativa se limita a hacer efectiva la previsión contenida en el artículo 37 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, norma ésta para la que no es exigible -y esto sí lo señala la sentencia de manera expresa- el rango de Ley Orgánica.

Por lo demás, el denominado efecto útil de la casación determina que el motivo no deba ser acogido pues si anulásemos la sentencia de instancia por no contener una explicación específicamente referida al rango normativo del Código Penal de 1973, las razones que habríamos de dar para suplir esa omisión serían necesariamente desfavorables al planteamiento del recurrente dado que, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, las exigencias de rango normativo derivadas de preceptos constitucionales no opera retroactivamente respecto de normas preconstitucionales (SsTC 11/1981 y 45/1994, entre otras muchas). Ello sin contar con que, como ya hemos señalado, fue en el proceso penal donde se aplicó ese precepto, por lo que allí debió plantearse, en su caso, esa alegación por insuficiencia de rango normativo.

El segundo motivo de casación se formula al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -infracción de las normas reguladoras de la sentencia- alegando el recurrente la vulneración del artículo 121.2 de esa misma Ley al no haber examinado la sentencia recurrida la vulneración del artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de la que se deriva la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el recurrente, pues la determinación de si ha habido o no vulneración del derecho fundamental puede exigir el examen de cuestiones de legalidad ordinaria..

Como ya hemos señalado en sentencias de 12 de marzo de 2007 (casación 340/03) y 26 de marzo de 2007 (casación 1711/03 ), es cierto que la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, manifiesta el propósito de superar la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, y ello "...por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos". Y es que, en efecto, las cuestiones de legalidad ordinaria se encuentran en ocasiones de tal modo entrelazadas con el ámbito propio de los derechos fundamentales que el examen de aquéllas resulta ineludible en el procedimiento especial tendente a la protección de éstos. Sin embargo, cuando no existe tal implicación de las cuestiones de legalidad ordinaria su examen en el proceso especial de protección de los derechos fundamentales resulta no solo innecesario sino también improcedente. Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa, donde para determinar si ha habido o no la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución que invoca el recurrente no es necesario ni procedente examinar cuestiones de legalidad ordinaria relacionadas con la alegada disconformidad a derecho del acto que determinó la pérdida de la condición de funcionario, pues, dado el contenido y alcance de esta resolución administrativa el procedimiento de protección de derechos fundamentales promovido contra ella no es el cauce adecuado para dilucidar si el recurrente pertenece a uno o a varios cuerpos funcionariales.

La doctrina jurisprudencial que la propia sentencia aquí recurrida se encarga de reseñar ha venido declarando que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no constituye ni una sanción disciplinaria ni la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de una condena penal; y esa misma doctrina especifica que la pena de inhabilitación especial actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal. En este sentido pueden verse la sentencia del Tribunal Supremo STS, Sala Tercera, Sección 7ª de 29 de junio de 2004 (Recurso 3203/99 ) y las que en ella se citan de 30 de enero de 1990, 9 de mayo de 1991, 13 de octubre de 1993, 15 de marzo de 1994, 13 de marzo de 1995 y 3 de marzo de 1997, entre otras. Más recientemente -pueden verse las SsTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 5 de octubre de 2004 (recurso 7991/98) y 13 de febrero de 2006 (recurso 5819/00)- hemos venido a precisar que la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no es sino la concreción en la relación funcionarial de los efectos de la pena de inhabilitación especial que define y establece el código penal; y lo mismo puede decirse del requisito de aptitud para el acceso a la función pública consistente en no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas. Lo anterior permite diferenciar en la pena de inhabilitación especial para cargo público estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es, simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial en los términos que se han expresado, y que opera como presupuesto habilitante de los órganos administrativos con competencia en materia de personal para dictar la correspondiente resolución administrativa que declare la extinción funcionarial.

Pues bien, así configurado el alcance de la medida prevista en el artículo 37.2 de la Ley de Funcionarios Civiles parece claro que para determinar si ha sido vulnerado el artículo 23.2 de la Constitución, que es la cuestión a la que se contrae la controversia en este procedimiento especial, no es necesario ni resulta procedente examinar cuestiones de legalidad ordinaria como las que suscita al recurrente al señalar su pertenencia a varios cuerpos funcionariales. Aparte de que se trata de un dato que el recurrente aportó al proceso de instancia de forma algo ambigua -no lo incluye en el apartado de hechos de la demanda, ni lo pone de manifiesto de manera inequívoca, sino que lo desliza en la fundamentación jurídica de su escrito, como parte de sus razonamientos, sin que haya quedado establecida de manera clara la pertenencia del recurrente a varios cuerpos funcionariales o a uno sólo por la integración operada en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 24/2001 -, lo que interesa sobre todo destacar aquí es la falta de un explicación mínimamente consistente sobre la incidencia que podría tener esta cuestión de legalidad ordinaria en la posible vulneración del artículo 23.2 del texto constitucional que se dice infringido.

Las explicaciones hasta aquí expuestas, que conducen a la desestimación de los motivos de casación primero y segundo, llevan también a la desestimación del motivo quinto, pues en ese apartado el recurrente vuelve a plantear la infracción del artículo 37.2 (antes 37.1.d) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, al que atribuye carácter sancionador, poniéndolo en relación con el artículo 36 del antiguo Código Penal y señalando de nuevo que la falta de rango normativo de este último infringe, a su vez, el artículo 81 de la Constitución. Sin necesidad de incurrir en reiteraciones, nos remitimos a lo ya expuesto en los dos apartados anteriores.

Para terminar, procede abordar de manera conjunta los motivos de casación tercero y cuarto, pues el recurrente plantea este último con carácter subsidiario, para el caso de que no prospere el anterior, aunque debemos señalar que la formulación de ambos resulta confusa y de no fácil entendimiento.

En el motivo tercero se aduce la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, al declarar la sentencia la inadecuación del procedimiento escogido por el recurrente. Pero sucede que la sentencia recurrida no contiene una declaración de esa índole, ni durante la tramitación del proceso de instancia se planteó la posible inadmisión del recurso por este motivo al amparo de lo previsto en los artículos 116.2 y 117.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Únicamente se indica en la sentencia que el restringido ámbito del cauce procedimental escogido por el demandante excluye que en su seno pretendan plantearse y se diluciden cuestiones de legalidad ordinaria cuya resolución no es necesaria para determinar si ha existido la vulneración constitucional alegada. Pero este no alberga un pronunciamiento de inadecuación del procedimiento sino una precisión sobre el objeto al que debe ceñirse el debate en el procedimiento elegido por el demandante.

Lo anterior lleva a desestimar también el cuarto motivo de casación pues no cabe reprochar a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la inadecuación del procedimiento a que alude el motivo -que se formula al amparo del artículo 88.1.b/ de la Ley de esta Jurisdicción- dado que fue el recurrente que escogió el procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la citada Ley, ya él se atuvo el tribunal de instancia aunque depurándolo, según hemos visto, de aquellas cuestiones que no tenían cabida en el mismo.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Pese a ello, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente en atención a que algún apartado de su argumentación resulta acertado -véase fundamento tercero- por más que el pronunciamiento final sea desestimatorio del recurso de casación.