STSJ Cataluña 653/2021, 18 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 653/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso ordinario nº 655 18
Parte actora D./Dª Cesareo
Parte demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA
SENTENCIA nº 653/2021
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
DÑA. NÚRIA BASSOLS i MUNTADA
En Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D./Dª. Cesareo, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª MARÍA ISABEL PEREIRA MAÑAS y defendida por el/la letrado/a D./Dª Mónica Fanlo Busquet contra la Administración demandada DEPARTAMENT D'INTERIOR, actuando en nombre y representación de la misma el/la Letrado/a de la Generalitat de Catalunya.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte actora, debidamente representada y asistida, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada que se especificará en el primer fundamento de la presente.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción. Las partes despacharon demanda y contestación, respectivamente, dentro del plazo y con los requisitos legales suplicando la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste,
según el caso, y articularon las demás peticiones que tuvieron por conveniente, en los términos que aparece en los mismos.
Se continuó el proceso por los trámites legales, en los términos que resulta de las actuaciones.
Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 16 de febrero de 2021, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.
Objeto del recurso y posición de la parte recurrente
La representación del recurrente impugna la Resolución dictada por el Secretario General del Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, de 11 de octubre de 2018, por la que se declara la pérdida de la condición del demandante, funcionario del Cuerpo de Mossos d'Esquadra de la Generalitat de Catalunya.
En la exposición de sus antecedentes, parte de que: (i) el actor fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección vigésimo segunda, rollo nº 11/2017, en virtud de Sentencia nº 42/2018, de 17 de enero, cuyo fallo reproduce y, en lo que ahora interesa se le condenaba como "autor de un delito de revelación de secretos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE QUINCE MESES CON UNA CUOTA DE SIETE EUROS E INHABILITACIÓN PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TRES AÑOS" y (ii) a consecuencia de dicha condena, se dictó la correspondiente Resolución, ahora impugnada, que, a su entender, no es conforme a Derecho y que vulnera los derechos fundamentales que invoca la demanda y que son "inatacables por parte de la" Administración.
Examina el informe propuesta y la Resolución recurrida, destacando los puntos de interés: (i) que el 1 de marzo de 2012 se adoptó su medida cautelar de suspensión provisional en relación con los hechos acaecidos; (iii) que el 3 de septiembre de 2018 se le comunicó la ejecutoria nº 35/18, en relación a la ejecución de la condena indicando la Administración la propuesta siguiente: inhabilitación especial para el ejercicio de trabajo o cargo público, de duración 3 años; inicio el 8 de junio de 2018 y finalización el 6 de junio de 2021 (doc.1); (ii) que en Auto de 11 de mayo de 2018, que declara firme la Sentencia indica que fue requerido para que el cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público "por el tiempo de la condena" (doc. 2); (iii) la Resolución impugnada constata que la condena del recurrente a la pena de inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público de agente de la autoridad durante el periodo de 3 años, cuando la Sentencia indica que la inhabilitación para empleo o cargo público será por tres años.
Considera que en la propuesta y en la Resolución se añaden conceptos que no están en la Sentencia, modificándose incluso el fallo judicial, lo que ha de comportar la nulidad de la Resolución por extralimitarse al ejecutar el fallo de la misma. Concretamente, se añade el término "especial" y "para el ejercicio" en la propuesta y en la Resolución se añade "especial" y "para el ejercicio" y "d'agent de l'autoritat durant el període".
Por ello, considera que lo ejecutado por la Administración modifica o complementa la Sentencia, va más allá de lo ejecutoriado lo que le ha generado indefensión, pues la Sentencia penal no toma en consideración la condición de funcionario público del recurrente por lo que la inhabilitación para empleo o cargo público no se impone en relación al puesto de ocupaba el demandante en el momento de los hechos, de modo que se ha vulnerado el procedimiento porque se le expulsa del Cuerpo sin respetar el derecho a mantener la plaza de funcionario.
También examina la normativa aplicable: art. 35 del DL 1/1997, de 31 de octubre. RDL 5/2015, art. 66. La Administración solo cita en su Resolución el primero y aplica directamente la inhabilitación absoluta o especial sin tener en cuenta otros requisitos y sin citar a qué artículos del Código Penal se refiere, transcribiendo los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica 10/1993, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal vigente en la actualidad.
La Sentencia condena por inhabilitación para empleo o cargo público por tres años, sin indicar qué artículo aplica, el 42 o el 45 del CP, lo que no es baladí por las diferentes consecuencias de aplicar uno u otro precepto. Además, la Sentencia incumple lo previsto en el art. 42 del CP, sin indicar sobre qué empleos o cargos recae dicha inhabilitación, aunque sí indica el periodo de tiempo que ha de durar la inhabilitación, dando cumplimiento al art. 45 que son por tres años, independientemente de los años de prisión.
Invoca la jurisprudencia que cita y que ha ido fijando los criterios para aplicar la inhabilitación a fin de dirimir entre la aplicación del art. 42 y 45 del CP para los casos de una condena penal a un funcionario público (STSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo nº 1057/2016, de 16 de noviembre, recurso 90/2015; SSTS nº 306/2018, de 27 de febrero, recurso 875/2017; nº 378/2019, de 20 de marzo, recurso 2919/2016; 14 de
mayo de 2008, recurso 8851/2017 [en realidad de 2003]; SAN de 16 de diciembre de 2010, recurso 425/2009 y STSJ de Madrid nº 130/2012, de 2 de febrero, recurso nº 839/2009).
Sostiene que la doctrina que resulta de estas Sentencias es aplicable al caso y solicita que se estime el recurso y se estimen las siguientes pretensiones:
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Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al haber prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido al modificar la sentencia que condenó a la inhabilitación en los términos expuestos.
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Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al aplicar incorrectamente el EBEP, concretamente el art. 66.
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Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por vulnerar el art. 23.2 de la CE que garantiza también el derecho a permanecer y no poder cesado en las funciones públicas sino por causas fijadas en la ley, porque la Administración aplica unos efectos que la ley no prevé en caso de condena penal.
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Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar lo dispuesto en el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al infringir los arts. 118 y 17.2 de la LOPJ, en relación con la obligación que tienen todos de cumplir lo resuelto en las resoluciones judiciales.
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Que se declare que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por ser contraria a Derecho por vulnerar l el principio de legalidad previsto en el art. 9.3 de la CE, ya que dicha resolución aplica dichas normas sin tener en cuenta que no está regulado, añadiendo y eliminando redactados a los artículos a su conveniencia, lo que vulnera el principio de legalidad.
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Que se impongan las costas en su totalidad a la Administración.
Oposición de la parte demandada
La Administración demandada se opone al recurso, negando los hechos que no sean reconocidos expresamente o se reconozcan en la contestación, delimita el objeto del recurso y examina los antecedentes, en especial, el texto de la Sentencia penal y el tipo penal aplicado, el tipificado en el art. 417 de la LO 10/1995 en el que se prevé una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años, lo que se traslada en el fallo en relación con el Auto de 11 de mayo de 2018, ejecutoria 35/2018, de la AP de Barcelona, que acordó requerir a penado del cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el tiempo de la condena, tal como prevé el art. 417 del CP.
Además, en relación a este precepto, se han de tener en cuenta una serie de circunstancias: (i)...
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