STS, 24 de Octubre de 2011

En el recurso contencioso administrativo 776/07, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2008 , que acuerda: "Estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Médico Andaluz-Federación contra el Decreto 18/2007, de 23 de Enero, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , que regula el sistema de acreditación del nivel de competencia profesional de los profesionales sanitarios del Sistema Sanitario Público de Andalucía; declarándose por la Sala la nulidad del apartado 2 del art. 13 de la norma; sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Sindicato Medico Andaluz-Federación y por la Junta de Andalucía se preparan sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala .

Dicha representación procesal por escrito presentado el 24 de noviembre de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La Letrada de la Junta de Andalucía, por escrito presentado el 23 de enero de 2009, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La Letrada de la Junta de Andalucía, por escrito presentado el 17 de julio de 2009 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

La representación procesal del Sindicato Médico Andaluz-Federación por escrito presentado el 29 de abril de 2011 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

Por providencia de 27 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal del Sindicato Médico Andaluz-Federación y el Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de Andalucía, interponen recurso de casación 5534/2008 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 29 de septiembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, Sección 1ª en el recurso núm. 776/07 , deducido por el Sindicato Médico Andaluz- Federación contra el Decreto 18/2007, de 23 de enero, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , que regula el sistema de acreditación del nivel de la competencia profesional de los profesionales sanitarios del sistema Sanitario Público de Andalucía.

Resuelve la Sala estimar en parte el recurso contencioso-administrativo declarando la nulidad del apartado 2 del art. 13 de la norma impugnada.

Identifica la sentencia la disposición impugnada en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge los ejes esenciales de la impugnación actora.

Ya en el SEGUNDO rechaza el imputado quebranto del principio de jerarquía normativa. Razona que en materia de desarrollo de las propias competencias el principio que rige es el de competencia y no el de jerarquía. Añade que el Sindicato se ha limitado a expresar la simple eventualidad de una discordancia de futuro sin determinación alguna.

En el TERCERO analiza la disconformidad "del Sindicato actor con el dictado del art. 1 del Decreto , que establece el objeto y ámbito de aplicación de la norma, disponiendo que "el Decreto tiene por objeto regular el sistema de acreditación del nivel de la competencia profesional, de los profesionales sanitarios que prestan sus servicios en el ámbito del sistema Sanitario Público de Andalucía, no ha de prosperar la acción de nulidad propugnada por no acogerse a los profesionales del sector privado, ya que resulta evidente que el ámbito de actuación de la norma se ha de referir exclusivamente al marco de actividad a desarrollar por los servicios de Salud de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, que integran el Sistema Nacional de Salud de la Ley 14/1986, de 25 de Abril , General de Sanidad, quedando determinado precisamente en el art. 1 de la Ley 16/2003 , antes aludida, que su objeto quedaba conformado por el establecimiento del marco legal para las acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones Públicas Sanitarias".

En el CUARTO enjuicia el contenido del art. 9 .

Finalmente en el QUINTO examina el art. 13.2 de la norma reglamentaria. Tras ello en el SEXTO considera contraria a derecho tal precepto.

1. La Junta de Andalucía formula un motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 24 y 25 de la CE e infracción por indebida aplicación del artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como por infracción de la jurisprudencia constituída por las SSTS de 16 de junio de 2008, recurso de casación 2534/2004 , 23 de noviembre de 2007 , 25 de junio de 2007 , 11 de junio de 2007 , 6 de marzo de 2006 y 2 de abril de 2004 .

Arguye que la Sentencia de instancia realiza una incorrecta aplicación e interpretación de los preceptos constitucionales, así como del artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Insiste en que la extinción de la vigencia de la acreditación como consecuencia de la imposición de una sanción firme de suspensión de funciones o la imposición de una pena de inhabilitación especial carece de naturaleza sancionadora.

Invoca en apoyo de su argumento el contenido de las SSTS de 16 de junio de 2008 , 23 de noviembre de 2007 y otras más acerca de que la pérdida de la condición de funcionario a consecuencia de la imposición de una sanción disciplinaria o de una pena no conculca el "no bis in idem" ni el principio de proporcionalidad ya que se trata de una condición resolutoria automática.

1.1. Objeta el motivo la parte recurrida.

Subraya que no se está ante una inhabilitación absoluta sino ante una sanción firme de suspensión de funciones que no es comparable.

Insiste en que mediante un reglamento se introduce una infracción y sanción lo que no es posible al ser materia reservada a la ley.

1. El Sindicato Médico Andaluz-Federación articula un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA .

Insiste en que el Decreto deriva de una Ley estatal, la 16/2003, de 28 de mayo , de Cohesión y de Calidad del Sistema Nacional de Salud que ha sido conculcada, en su art. 40 . Insiste en que el Consejo Interterritorial debía haber establecido criterios comunes para todas las CCAA.

Manifiesta que las desarmonías futuras que se denunciaban ya se ha producido por cuando la acreditación de competencias es requisito para avanzar en la carrera profesional.

Considera que el instrumento recogido en el artículo 150.3 de la CE resulta una herramienta excepcional, para supuestos en los que no se haya podido prever esta discordancia o bien para aquellos supuestos en los que habiéndose agotado todos los recursos posibles para la impugnación de la norma de la que se trate, posteriormente se haga patente la discordancia normativa entre comunidades, pero es que en el presente supuesto, dicha posibilidad ya fue vislumbrada por el legislador general-estatal en su momento, y precisamente por ello es por lo que mediante el artículo 40 de la Ley 16/2003 , trata de corregir y anticiparse a la misma creando el Consejo Interterritorial y la obligación de que éste adopte los criterios comunes para evitar incompatibilidades.

Defiende que esperar a que las incompatibilidades o divergencias entre las distintas comunidades autónomas existan, sean patentes y planteen problemas para entonces corregirlas a través del mecanismo del artículo 150.3 de la CE , sugiere una solución que supone "parchear" una norma, y todo ello por "haber empezado la casa por el tejado", es decir, sin esperar a la existencia de los criterios comunes y armonizadores, tal y como preceptúa el artículo 40 de la Ley .

1.1. Refuta el recurso la administración autonómica que, en primer lugar, subraya el aquietamiento del sindicato recurrente con la desestimación de la nulidad del art. 9 del Decreto .

Considera de aplicación la doctrina vertida en el ATC 201/2008, de 21 de julio , por lo que si el TC ha dicho que corresponde a cada Comunidad Autónoma establecer el modelo de carrera profesional, por las mismas razones cabe afirmar que las Comunidades Autónomas y, en concreto, la Comunidad Autónoma de Andalucía, de acuerdo con la previsión de su Estatuto de Autonomía, tiene competencia de los profesionales sanitarios del sistema sanitario público andaluz.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA alude al art. 1 de la Ley 16/2003, 5, 6 y las disposiciones adicionales tercera y cuarta por cuanto la Sala acepta que el Decreto excluya del ámbito de aplicación a los profesionales que presten su servicio en el sector privado.

Insiste en que la Ley 16/2003 comprende no solo el sistema sanitario público sino también el privado incluyendo la sanidad concertada.

2.1. Refuta el motivo la administración. Alega carece de desarrollo.

Procede lo primero examinar el recurso de casación del Sindicato Médico Andaluz-Federación. Su prosperabilidad haría innecesario el examen del recurso de casación de la Junta de Andalucía.

Para resolver el motivo debe atenderse, tal cual argumenta la parte recurrida, al contenido del ATC 201/208, de 3 de julio, por cuanto se encuentra emparentado con la cuestión aquí objeto de debate. Pone de relieve el auto en su FJ tercero que uno de los puntos de discusión en el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad es la regulación de la carrera profesional del personal sanitario.

Para ello recuerda el contexto normativo "Por lo que hace a la normativa estatal aplicable, la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del sistema nacional de salud, ha venido a reconocer el desarrollo profesional como uno de los aspectos básicos para la modernización del Sistema nacional de salud, dedicándole su artículo 40 y definiendo la carrera profesional, en su artículo 41 , como "el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios". A su vez, los artículos 37 y siguientes de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, regulan los principios generales del sistema de desarrollo profesional y su reconocimiento, atribuyendo la competencia de su desarrollo a las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo previsto en su art. 38.1 f), precepto que, literalmente, establece que: "Dentro de cada servicio de salud, estos criterios generales del sistema de desarrollo profesional, y su repercusión en la carrera, se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos". Por último, el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud dedica el art. 40 a la fijación de criterios generales de la carrera profesional señalando al efecto que las Comunidades Autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias. Asimismo, recoge las mismas reglas ya citadas de los arts. 41 de la Ley 16/2003 y 38.1 f) de la Ley 44/2003 , disponiendo además, mediante los oportunos mecanismos de cooperación, el establecimiento de principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional".

Tras ulteriores razonamientos en el mismo fundamento y en el siguiente. Recalca en el cuarto " Desde esta perspectiva las cuestiones relacionadas con la carrera profesional y las retribuciones ligadas a ella han de incardinarse en la materia "régimen estatutario de los funcionarios públicos", puesto que configuran las relaciones entre éstos y la Administración a la que sirven, ordenando su posición propia en el seno de aquélla. Esto último puede afirmarse con independencia de que se trate del personal sanitario, pues este tipo de personal constituye, de acuerdo con el propio art. 1 del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, "una relación funcionarial especial", lo que se confirma por los arts 2.3 y 2.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del estatuto básico del empleado público, los cuales disponen que la normativa contenida en citado Estatuto básico le es de aplicación en los términos expresados por dichos preceptos. Este carácter funcionarial determina el encuadramiento de las cuestiones relativas a su carrera y desarrollo profesionales así como sus retribuciones en el ámbito material al que ya hemos hecho referencia. Las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en el art. 103.3 CE , mediante normas con rango de Ley y en tal sentido lo hemos declarado (al respecto, STC 37/2002, de 14 de febrero , FJ 5, la cual remite a la doctrina establecida en la STC 99/1987, de 11 de junio ). La clave para determinar en nuestro Estado autonómico qué legislador es el competente para cumplimentar la reserva de ley en relación con el estatuto de los funcionarios públicos está contenida en el art. 149.1.18 CE . A tenor de este precepto el Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto de sus aspectos relativos a la carrera administrativa ( STC 37/2002, de 14 de febrero , FJ 8 ) y a las retribuciones ( STC 237/1992, de 15 de diciembre , FJ 4, con cita de la STC 63/1986, de 21 de mayo ), mientras que, a las Comunidades Autónomas, en este caso la de Aragón, le corresponde, en virtud del actual art. 75.13 de su Estatuto de Autonomía , la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución de la legislación básica, en relación con el régimen estatutario de los funcionarios de esa Comunidad Autónoma y de su Administración local y las especialidades del personal laboral derivadas de la organización administrativa y la formación de este personal".

Con arreglo al anterior encuadramiento competencial añade "Asimismo, la regulación básica se ha establecido de modo flexible, de tal suerte que permite que cada Comunidad Autónoma, al organizar su servicio de salud, introduzca las peculiaridades que estime pertinentes, dentro de los criterios generales fijados por el legislador básico estatal, para implantar el correspondiente sistema de carrera así como las consecuencias retributivas derivadas de dicha implantación en relación con los diversos tipos de personal estatutario previstos en el propio estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud".

Significa, pues, que la inactividad del Consejo Interterritorial creando los criterios comunes que eviten incompatibilidades no puede mermar el desarrollo de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma.

No prospera el primer motivo.

Respecto al segundo motivo sin perjuicio de ser cierto el alegato de que carece de adecuado desarrollo, debe desestimarse en cuanto no invoca precepto alguno conculcado.

Pero, demás, la ausencia de inclusión de profesionales que presten sus servicios en el Sector privado, no se vislumbra contradiga norma alguna.

En la sentencia de esta Sala y Sección de 9 de febrero de 2011 , recurso 1072009 recordábamos que " la ilegalidad por omisión de una norma reglamentaria presenta una cierta singularidad resaltada por la jurisprudencia de esta Sala, aunque ello no significa la exclusión de la posibilidad de estimar en sede jurisdiccional la eventual infracción de la Ley o del ordenamiento jurídico como consecuencia de la ausencia de una determinada regulación en el reglamento.

Es cierto que las pretensiones deducidas frente a la omisión o, en general, la inactividad reglamentaria han encontrado tradicionalmente, en nuestra jurisprudencia, el doble obstáculo del carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional.

Ahora bien, tales reparos no ha sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994 ), y no es rechazable ad limine , sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o a que ésta se refiera a un determinado aspecto, porque el pronunciamiento judicial dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter con un contenido que contemple un determinado desarrollo normativo. Es este un problema sustantivo diferenciable, sin embargo, del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 LJCA al disponer que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O, dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición de la forma o contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla.

En definitiva, la posibilidad de nulidad de una norma reglamentaria por infracción omisiva es posible en dos supuestos señalados ya por la jurisprudencia de esta Sala: 1º) cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria suponga el incumplimiento, no de una mera habilitación, sino de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar; y 2º) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Y es únicamente en este caso de omisión reglamentaria, en el que el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley puede consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 , 7 de diciembre de 2002 y 28 de junio de 2004 ).

Y en el presente caso como se ha razonado por la Sala de instancia no se aprecia la concurrencia de una situación contraria al ordenamiento jurídico.

Tiene razón la Junta de Andalucía cuando esgrime indebida aplicación del art. 133 LRJAPAC por inexistencia de vulneración del principio "no bis in idem" en el precepto anulado en razón de la doctrina de esta Sala.

Así respecto a la pérdida de la condición de funcionario aparejada a la pena de inhabilitación especial existe una amplia y reiterada jurisprudencia que no reputa sanción administrativa tal medida sino mera consecuencia de la aplicación de la ley penal.

En la Sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 16 de junio de 2008, recurso de casación 2534/2003 , se confirma la de instancia al subrayar que mediante el Decreto impugnado no se impone al funcionario recurrente una nueva sanción, ni se le separa del servicio sino que se limita a declarar que había perdido la condición de funcionario por efecto directo de la condena penal que supuso para él la pérdida sobrevenida de una condición necesaria para pertenecer a la función pública. Se insiste en que, conforme a reiterada jurisprudencia, las penas de inhabilitación especial a las que fue condenado trajeron consigo esa consecuencia que deriva de la aplicación del artículo 37.1 d) del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , el cual a su vez se corresponde con el artículo 30.1 e) que exige para ingresar en la función pública no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas.

En la Sentencia de esta Sala, Sección Séptima de 14 de mayo de 2008, recurso de casación 8851/2003 se insiste en que "(b) Porque el artículo 37.2 del TA/LFCE de 1964 debe ser interpretado en coherencia con lo establecido en el CP; y esta interpretación se ve hoy reforzada por lo establecido en el artículo 63.e) de la reciente Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, que incluye esta causa de perdida de la condición de funcionario de carrera: "La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme".

También la Sección Séptima de esta Sala en su Sentencia de 1 de junio de 2009, recurso de casación 1877/2005 , afirma que " ni se produce la violación del artículo 24.1 de la Constitución, ni tampoco la del apartado 2 , pues la pena de inhabilitación, como señala la sentencia impugnada opera automáticamente, tan pronto como se produce el hecho determinante en la ley, esto es la sanción penal. En consecuencia, no tratándose de un procedimiento sancionador, sino de aplicar el efecto de una sentencia penal, no es de aplicación el procedimiento sancionador que la actora entiende de aplicación. "

La suspensión firme de funciones no constituye la misma sanción que la separación del servicio, pues aquella tiene un carácter temporal hasta un límite de seis años.

Sin embargo resulta innegable, a tenor del art. 90, de la Ley 7/2002, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, que el funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los Organismos públicos, Agencias o Entidades de Derecho público dependientes o vinculadas a ella durante el tiempo de cumplimiento de la pena (caso de que se imponga en virtud de sentencia dictada en causa criminal) o sanción (supuesto de imposición en virtud de expediente disciplinario). Además el funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no puede prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los Organismos públicos, Agencias o Entidades de Derecho público dependientes o vinculadas a ella durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción.

Aunque es cierto que el anterior Estatuto no es directamente aplicable, si se constata es similar a lo reflejado en el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud. Así la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, en su Art. 73.1 . c) Suspensión de funciones. Cuando esta sanción se imponga por faltas muy graves no podrá superar los seis años ni será inferior a los dos años. Si se impusiera por faltas graves, no superará los dos años. Si la suspensión no supera los seis meses, el interesado no perderá su destino.

Tampoco, aquí, pues resulta lesionado el principo "no bis in idem".

La estimación del recurso de la Junta de Andalucía obliga conforme al art. 95.2.d) LJCA , a resolver conforme a los términos en que se planteó el debate.

Dado lo enunciado en los razonamientos precedentes no procede declarar la nulidad del precepto cuestionado al no lesionar el principio "no bis in idem", por lo que se desestima la pretensión anulatoria.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente Sindicato Médico Andaluz- Federación. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros a favor de la Junta de Andalucía. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Sin costas respecto del recurso de la Junta de Andalucía al ser estimatorio.

Por lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,