ATS, 24 de Junio de 2014

1. - La representación procesal de D. Victorino presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, el 22 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 25/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1057/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de El Ejido

2. -. Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.

3. - La procuradora D.ª Ana M.ª Alonso de Benito, en nombre y representación de D. Victorino , presentó escrito ante esta Sala el 27 de junio de 2013, personándose como parte recurrente. Asimismo la procuradora D.ª M.ª Concepción Hoyos Moliner, mediante escrito de 5 de junio de 2013, se personaba en nombre y representación de D.ª Felicisima , como parte recurrida.

4. - La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

5. - Por providencia de 21 de enero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2014, la parte recurrente mostraba su oposición con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, y solicitaba la admisión de los recursos interpuestos. La parte recurrida, mediante escrito de 13 de febrero de 2014, mostraba su conformidad con las causas de inadmisión expuestas e interesaba la inadmisión de ambos recursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

   El recurso extraordinario se interpuso al amparo del art. 469.1.4.º de la LEC , y se articuló en dos motivos: como primer motivo alegó la infracción de los arts. 217 , 326 y 385 LEC y art. 1437 CC y art. 24 CE . Sostiene la recurrente que salvo que la parte actora, ahora recurrida pruebe lo contrario, se debe entender probado que no había un patrimonio común entre los litigantes, y, por lo tanto, siendo el dinero, con el cual se adquirió la finca litigiosa, privativo del recurrente, la finca es de titularidad exclusiva del mismo; como segundo motivo se alegó la infracción del art. 222 LEC y art. 24 CE , por considerar que existiendo un proceso judicial anterior, finalizado por sentencia firme, y recogiendo esta resolución la inexistencia de dinero en común entre las partes, se debe partir de tal hecho probado, para resolver el objeto litigioso y considerar que la finca es propiedad exclusiva del recurrente.

   El escrito de interposición del recurso de casación se fundamenta, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC , cauce de acceso adecuado tras la reforma operada por Ley 37/2011, y se desarrolla en cuatro motivos: como primer motivo se alega la infracción de los arts. 1261 , 1274 , 1275 , 1276 y 1445 CC , y sostiene que la adquisición de la finca por parte de la recurrida carece de causa, por lo que el contrato sería nulo; como segundo motivo se alega la infracción del art. 633 CC por entender que la recurrida nunca adquirió por donación ni por ánimo de liberalidad; como tercer motivo se alega la infracción de los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC . Entiende la recurrente que los intereses de la cantidad a la cual se condena a la recurrente han quedado por vez primera fijados en la sentencia recurrida por lo que es a partir de esta fecha el momento en el que se devengarían tales intereses; como cuarto motivo se alega la infracción del art. 393 CC y sostiene que la recurrida debe abonarle 92.134,84 euros en concepto del 50% de lo pagado por el recurrente por la compra de la finca.

2. - En primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente, incurre en la causa de inadmisión de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   Por lo que respecta al motivo primero, y dado el planteamiento del mismo, conviene recordar que es doctrina de esta Sala en relación a la carga de la prueba: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal ; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho . Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba. 3.- El artículo 217 de la LEC 2000 no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

   Pues bien, a la vista de lo expuesto, y en aplicación de tales doctrinas jurisprudenciales, cabe concluir que el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2 de la LEC 2000 , ya que basta examinar la resolución recurrida para comprobar que la misma aplica correctamente las reglas de la carga de la prueba, porque pese a que la parte recurrente insiste en que, no habiéndose probado por parte de la recurrida, que existía un patrimonio común entre los litigantes, y si constando acreditado que el dinero con el cual se adquirió la finca, era privativo del recurrente, la conclusión ha de ser que la finca litigiosa es de titularidad exclusiva de éste, el Fundamento de Derecho Segundo, aplicando estrictamente las normas de la carga de la prueba, entiende acreditado el hecho de la cotitularidad de las fincas litigiosas basándose, no en que el dinero con el cual se adquiriera la finca fuera común o privativo, sino atendiendo a la valoración e interpretación tanto de las capitulaciones matrimoniales como de la propia escritura pública de compraventa, la cual especifica, en absoluta armonía con aquella, "que las partes adquieren por iguales mitades indivisas".

   En cuanto al motivo segundo, relativo a la infracción de la cosa juzgada, el recurso extraordinario interpuesto igualmente incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. Alegada por la parte recurrente, la infracción de la figura de la cosa juzgada por cuanto considera que ha existido un pleito que acabó por resolución firme entre las mismas partes, referido al mismo objeto y por la misma causa. Dado el planteamiento del motivo conviene recordar que el art. 222 de la LEC , se refiere a la denominada cosa juzgada material, que puede contemplarse desde distintas vertientes: una, negativa, plasmada en el principio jurídico 'non bis in idem', que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme, pueda volver a plantearse; y la otra vertiente, positiva, es la derivada de la obligación que tiene el juzgador de seguir absolutamente lo declarado en otro proceso anterior, cuando el objeto del segundo proceso sea parcialmente coincidente con el del primero, versando ambos, en esa medida, sobre la misma controversia judicial. Por todo lo cual, aparte de los elementos subjetivos y objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se dé la figura de la cosa juzgada material es preciso que las pretensiones que se ejerciten en los mismos tengan los mismos 'petitum' y 'causa petendi' ( SSTS 3-4-90 , 1-10-91 , 31-3-92 , 27-11-93 , 20-9-96 y 16-6-98 , entre otras). Asimismo, es doctrina de esta Sala que el art. 222 LEC , exige para que se de la excepción de cosa juzgada la triple identidad de personas, cosas y causa de pedir. Esto es, se ha de dar identidad de personas y de la posición que ocupan en el procedimiento, identidad en la causa de pedir e identidad en las acciones ejercitadas.

   La aplicación de tal doctrina determina la imposibilidad de apreciar la cosa juzgada material alegada por el recurrente, en tanto basta examinar los dos procedimientos, de acuerdo con el examen practicado por la sentencia recurrida para comprobar que no existe identidad en la causa de pedir ni en el objeto ya que en el procedimiento anterior en materia de existencia de sociedad civil entre los ahora litigantes, sin que la sentencia que pusiera fin a tal procedimiento resolviera lo que es el objeto del presente procedimiento, esto es, si las fincas litigiosas fueron adquiridas o no en común o por mitades indivisas.

   Partiendo de lo expuesto, y en lo referente a la infracción del art. 24 de la Constitución Española y a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, igualmente incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento, por cuanto la indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, en que se ampara el presente motivo, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal , siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96 , 167/88 , 212/90 , 87/92 y 94/92 ), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , entre otras), indefensión que en el presente caso no se produce.

3. - En cuanto al recurso de casación incurre, respecto de los motivos primero, segundo y cuarto, en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , por pretender una revisión de los hechos probados y de la valoración de la prueba practicada ( art. 483.2.2º de la LEC , en relación con el art. 481.1 y 477.1 de la LEC ). Pues bien, analizados los motivos primero, segundo y cuarto, se ha de concluir que lo verdaderamente plantea la parte recurrente es una discrepancia con la valoración que de las circunstancias concurrentes ha efectuada la Audiencia Provincial y de las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida. Mantiene la parte recurrente que la adquisición de la finca por parte de la recurrida carece de causa, por lo que el contrato sería nulo(motivo primero), así como que la recurrida nunca adquirió por donación ni por ánimo de liberalidad(motivo segundo) y finalmente que la recurrida debe abonarle 92.134,84 euros en concepto del 50% de lo pagado por el recurrente por la compra de la finca(motivo cuarto). Pues bien, las alegaciones de la recurrente no pueden ser acogidas, atendiendo a las conclusiones expuestas de forma motivada en los Fundamentos de Derecho Segundo y Cuarto, en los cuales se concluye, tanto de la interpretación literal tanto de las capitulaciones matrimoniales como, fundamentalmente, de la escritura pública de adquisición de las fincas litigiosas, que las partes adquieren estas por mitades indivisas y, sin que por otro lado, se haya practicado por la parte ahora recurrente prueba alguna que desvirtúe dicha adquisición común. Asimismo en el Fundamento de Derecho Cuarto concluye "que no ha quedado acreditado que el dinero que se empleó para la compra de la finca procediera del patrimonio privativo del demandado", por lo que decae necesariamente el motivo cuarto. Por lo tanto, se ha de concluir que lo que verdaderamente pretende la parte recurrente es una nueva y subjetiva valoración de las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, valoración que excede ampliamente del objeto del presente recurso de casación en el cual únicamente se constata la infracción de las normas sustantivas aplicables sin alteración de los hechos que la sentencia recurrida haya fijados como debidamente probados.

4. - En último lugar, y por lo que se refiere al motivo tercero, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión por alegar doctrina jurisprudencial superada por las sentencias de la Sala Primera del TS más recientes ( artículo 483.2 , 3º de la LEC ).- La parte recurrente desplaza la controversia a la cuestión de cuando ha de comenzar su devengo, aduciendo al respecto que solo pueden devengarse intereses desde la notificación de la sentencia dictada en segunda instancia en cuanto que fue con esta resolución con la que se concretó la cuantía indemnizatoria. Este criterio no puede prosperar a la luz de la constante doctrina de esta Sala según la cual, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [deuda no líquida no genera mora], la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al acreedor, siendo lo decisivo la certeza de la deuda u obligación y no su cuantía, de tal forma que la reducción del importe de la indemnización -cuando no se trata de una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido- no excluye por sí misma la mora y sus efectos ( SSTS de 1 de febrero de 2011, rec. n.º 2040/2006 ; 9 de marzo de 2011, rec. n.º 1021/2007 ; 26 de mayo de 2011, rec. n.º 435/2006 ; 18 de octubre de 2011, rec. n.º 1344/2007 ; 15 de diciembre de 2011, rec. n.º 1061/2008 ; 31 de enero de 2012, rec. n.º 165/2009 y 21 de enero de 2013, rec. n.º 315/2010 , entre las más recientes). Partiendo de lo expuesto, y analizada la sentencia recurrida, se ha de concluir que ésta se ajusta a la doctrina expuesta, por lo que procede la inadmisión de tal motivo.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y, presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

7. - Siendo inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Victorino contra la sentencia dictada, el 22 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 25/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1057/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de El Ejido, con pérdida de los depósitos constituidos.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.