STS 123/2011, 9 de Marzo de 2011

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2011:2692
Número de Recurso1021/2007
ProcedimientoCasación
Número de Resolución123/2011
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 1021/2007, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino aquí representado por la procuradora D.ª Esperanza Azpeitia Calvin, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo n.º 64/2006, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 3 de mayo de 2006 , dimanante del procedimiento ordinario n.º 435/2004, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ciudad Real . Habiendo comparecido en calidad de recurrida la procuradora D.ª M.ª del Carmen Madrid Sanz, en nombre y representación de Previsión Española S.A., de Seguros y Reaseguros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ciudad Real dictó sentencia de 4 de noviembre de 2005 , en el juicio de ordinario n.º 435/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando en parte la demanda planteada por el Procurador Señor Poveda Baeza, actuando en nombre y representación de Don Bernardino , contra Don Hilario y la entidad "Previsión Española, S.A. de Seguros y Reaseguros", representados por el Procurador Señor Martínez Navas, debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar al actor la suma de 30 000 € con mas el interés prevenido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 25 de enero de 1996 , respecto de la Aseguradora demandada. Todo ello sin pronunciamiento sobre costas».

SEGUNDO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara, en síntesis, que:

1. Se reclama por el demandante la indemnización correspondiente por el daño sufrido como consecuencia de la negligencia profesional que atribuye al letrado D. Hilario que ejerció la acusación particular en el sumario n.º 2/1994 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Tomelloso, pues no defendió de forma adecuada las reales secuelas sufridas por el demandante frente al informe de sanidad ni se personó en forma en el sumario para el juicio ante la Audiencia Provincial ni recurrió en casación la sentencia dictada de conformidad por la Audiencia Provincial de Ciudad Real.

2. Los hechos acreditados son los siguientes:

(i) El 3 de octubre de 1994, a las 22:30 horas, el demandante se encontraba en el bar «Los Arcos» de Argamasilla de Alba (Ciudad Real) en compañía de otras personas, grupo al que se dirigió Salvador , molestando a los mismos, siendo requerido para que cesara en su actitud y abandonara eI local, lo que hace en un primer momento, regresa después y se dirige nuevamente al grupo con una navaja profiriendo palabras amenazantes y es nuevamente desalojado del local por el actor y otra persona. Transcurridos unos minutos el Sr. Salvador con una escopeta vuelve de nuevo al local y desde el exterior, dispara hacia quienes le habían expulsado, alcanzando al demandante que «sufrió herida penetrante en tórax e imágenes cervicales, torácicas y lumbares, lesiones que precisaron ingreso hospitalario en UCI, drenajes torácicos y medicación, manteniéndolo 30 días impedido para sus ocupaciones y quedándole como secuelas restos de material de perdigón en región cervical, torácica y lumbar que pudieran producir en el futuro una patología». Estos hechos motivaron la formación de causa penal en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Tomelloso en cuyas actuaciones se personó el demandante, asistido por el letrado designado del turno de oficio.

(ii) En estas actuaciones penales, el 28 de octubre de 1994 se emitió informe de sanidad por la médico-forense que refiere las lesiones y secuelas sufridas por el demandante y de las que destaca la posible futura patología por restos de perdigones y el desconocimiento del resultado de nuevas valoraciones en neurocirugía.

(iii) El 7 de febrero de 1995 por la representación procesal del demandante se solicitó su examen forense y se aportan documentos médicos y fue denegada por auto de 6 de marzo de 1995 por obrar en las actuaciones informe de sanidad. Resolución que no fue recurrida.

(iv) El 21 de marzo de 1995 se dictó auto de conclusión de sumario con emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial por término de diez días. El 30 de junio de 1995 el letrado demandado remite comunicación por fax al procurador para la personación ante la Audiencia Provincial mediante escrito de 3 de julio. Por resolución de 24 de julio de 2005 de la Audiencia Provincial «se tiene por personado a los solos efectos de recibir citaciones y notificaciones, dado que en su día no se personaron en forma como acusación particular, teniendo en cuenta la notificación del auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Tomelloso, de 21 de marzo de 1995 , por el que se declaraba concluso el sumario y se acordaba la notificación y emplazamiento de las partes por termino de diez días para ante la Audiencia Provincial, cuya resolución se notificó en debida forma el 22 de marzo de 1995».

(v) El 10 de octubre de 1995 por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real se dictó sentencia de conformidad condenando al agresor a penas de prisión y a indemnizar al demandante en la suma de 800 000 ptas., (por lesiones y secuelas), haciéndose constar expresamente en la sentencia que las lesiones sufridas por el demandante «pudieran producir en el futuro una patología».

3. No existe negligencia en la actuación letrada relativa a la fijación de los padecimientos físicos del demandante. De los documentos médicos no se deriva la incorrección del informe de sanidad, pues con independencia de la estabilidad lesional ya alcanzada a fecha de este último, claramente se deduce la probabilidad de padecimientos futuros. La decisión del letrado de aquietarse con la resolución instructora que denegó un nuevo reconocimiento forense no fue desacertada ni se extrae de la misma la negligencia que se imputa. Particularmente, si se relaciona con el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial que preveía padecimientos futuros que, al no encontrarse determinados y fuera del manto de la cosa juzgada, pudieron reclamarse con posterioridad al no haber sido objeto de enjuiciamiento y aunque dicha sentencia no hubiese hecho tal previsión, no obstaría una posterior reclamación por padecimiento futuros no conocidos en aquel momento con visos de éxito de acreditarse la relación causal entre la acción agresora enjuiciada y las lesiones futuras y no enjuiciadas.

4. Dictado el auto de conclusión de sumario al letrado, debidamente notificado, fue emplazado ante la Audiencia Provincial emplazamiento que fue obviado por el letrado en un doble aspecto, porque el emplazamiento se efectúa con la notificación del auto de conclusión conforme determina el articulo 623 LECr y sí el letrado entendía que el término incluido en el auto de conclusión «se emplazará» hacia referencia a una futura diligencia de emplazamiento debió recurrir la providencia de la Audiencia Provincial en la que únicamente se le tuvo por personado a efectos de notificaciones y citaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de su defendido. El letrado se conformó y produjo un evidente daño a su cliente ante la imposibilidad de ser parte activa en el procedimiento, sin poder ejercitar la acusación e impedir, con probabilidad, la conformidad y sin posibilidad de acudir a casación. Por tanto, la ausencia de la personación se debió a la inactividad imputable al letrado.

5. Declarada la responsabilidad del demandado, las indemnizaciones no pueden discurrir por las cuantificaciones que pretende el demandante coincidente con las cantidades que hubiesen correspondido por una apreciación total de las lesiones que hoy padece. En aplicación del articulo 1103 CC valorada la negligencia en que incurrió el letrado por la no personación ante la Audiencia Provincial, unido al hecho de que esta deficiencia procesal, en el supuesto de no haberla cometido no conllevaba en todo caso que prosperasen las hipotéticas pretensiones no puede atenderse que el perjuicio causado coincida con el importe reclamado y su concesión seria incongruente con lo razonado al entenderse que la negligencia no proviene de la actuación letrada para la fijación de las lesiones en la instrucción penal y la posibilidad de reclamación de lesiones futuras sino de la inactividad del letrado ante la debida personación que ha provocado un evidente daño moral al ver el demandante frustrada su expectativa de acusar a quien atenta gravemente contra su vida. Y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados y la imposibilidad del principal perjudicado de sostener la acusación contra el responsable procede fijar el quantum indemnizatorio en la suma de 30 000 €.

6. Es aplicable a la cantidad concedida al actor los intereses del artículo 20 LCS respecto de la entidad aseguradora codemandada. El Colegio de Abogados de Ciudad Real pone en conocimiento inmediato de la entidad aseguradora la existencia del siniestro. Sin embargo, por ésta no se procede al pago, ni consta ofrecimiento o consignación alguna, desatendiéndose de una obligación básica de indemnizar al menos lo que entendía ajustado. No existe tampoco causa justificada que impida el pago o consignación de un mínimo. Por todo ello se estima también esta pretensión, siendo el momento de inicio del devengo el del conocimiento por la entidad aseguradora de dicho siniestro que de acuerdo con la documentación aportada se fija el 25 de enero de 1996, fecha en la que el Colegio de Abogados de Ciudad Real da traslado de la reclamación a la aseguradora.

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Ciudad Real dictó sentencia de 24 de octubre de 2007 en el rollo de apelación n.º 64/2006 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Por unanimidad, estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Previsión Española de Seguros y Reaseguros y desestimando la impugnación deducida por la representación procesal de D. Bernardino , contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2005, dictada en procedimiento ordinario seguido con el número 435/04 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ciudad Real , revocamos parcialmente la misma en el particular relativo a los intereses, en el sentido de declarar no haber lugar a la imposición de los previstos en el art. 20.4 LEC ; manteniendo y confirmando el resto de la resolución. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas por la apelación principal y con imposición de las derivadas de la impugnación que aquí se desestiman, al impugnante Sr. Bernardino ».

CUARTO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara, en síntesis, que:

1. Recurso de apelación de Previsión Española, S.A., de Seguros y Reaseguros por vulneración del artículo 20.8 LCS y consecuente aplicación indebida del ordinal 4º del mismo precepto, pues no procede la imposición de intereses porque concurre «causa justificada o que no le fuere imputable», pues no era clara la responsabilidad del colegiado que no la reconoció ni la responsabilidad indemnizatoria que en sentencia es distinta a la que se reclamaba con anterioridad a la presentación de la demanda y la postulada en ella es exagerada o desproporcionada, sin olvidar la especial dificultad de establecer un importe mínimo por concepto de daños morales.

2. El recurso de apelación del demandante impugna el pronunciamiento relativo a la valoración de los daños y perjuicios sufridos, pues de conformidad con los informes del Dr. Carlos Alberto y Dr. Jenaro , tanto las secuelas como los días de curación debían haber sido reclamadas en el acto del juicio oral del sumario, pues existían en ese momento. Por ello interesa la revocación de la sentencia y que se declare su derecho a percibir, además de la condena que en ella se incluye por pérdida de oportunidad procesal y los intereses del artículo 20 LCS , la cantidad correspondiente a los daños recogidos en el informe del perito medico judicial D. Carlos Alberto 80 278, 90 € más lo correspondiente a la invalidez permanente valorados según el baremo de la Ley 30/1995 y los intereses que correspondan a esta cantidad.

3. En cuanto a los intereses de demora como ha sido necesaria la resolución judicial para determinar, primero, si existía o no causa para indemnizar y, segundo, para fijar el quantum , no procede la aplicación de los intereses moratorios y estima la apelación de la aseguradora.

4. Impugnación del demandante. La sentencia impugnada sobre la determinación del quantum indemnizatorio con buen criterio que comparte la Sala, aprecia que la negligencia por la actuación del letrado se deriva, exclusivamente, de la pérdida de oportunidad procesal y a este concreto ámbito limita la indemnización que fija. Postura congruente con el razonamiento, según el cual, no es predicable culpa por aquietarse a una resolución judicial que deniega una determinada diligencia de prueba cuando la propia sentencia dictada en el sumario en relación con las lesiones y secuelas expresamente declara que le quedan como secuelas restos de material de perdigón en región cervical, torácica y lumbar que pudieran producir en el futuro una patología. Y si se deja a salvo la acción que pudiera ejercitar el impugnante para reclamar la indemnización por la patología que pudiera producirse en el futuro, la consecuencia es que la indemnización por la negligencia profesional del letrado demandado ha de limitarse al daño moral que se cuantifica en la sentencia.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Bernardino se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero.- «Infracción de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, especialmente los apartados 3, 4 y 5 por falta de aplicación, y el apartado 8 por aplicación indebida».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según el FD 3.º de la sentencia recurrida al existir discusión sobre la concurrencia o no de la negligencia profesional del abogado, el examen de su actuación en el sumario 2/94 ha llevado a la sentencia dictada a mantener su negligencia pero solo porque no se personó en tiempo y forma ante la Audiencia Provincial. Además, existían también divergencias «razonables» en torno a la cuantía de la indemnización y ha sido necesaria la resolución judicial para determinar, primero, si existía o no causa para indemnizar y, segundo para fijar el quantum , por lo que no procede la aplicación de los intereses de demora que fija la sentencia de primera instancia en su FD 6.º.

La imposición de los intereses del artículo 20 LCS es una sanción por la falta de cumplimiento temporáneo de su obligación de atender a los asegurados o a las víctimas de ellos. No es excusa que no estén liquidadas las cantidades adeudadas, pues la aseguradora debe llevar a cabo las actuaciones necesarias para abonar al menos la cantidad que considere como adecuada. En el presente caso el Colegio de Abogados de Ciudad Real pone en conocimiento inmediato de la entidad aseguradora la existencia del siniestro. Sin embargo, ésta no paga ni consta ofrecimiento o consignación alguna, se desentiende de la obligación básica de indemnizar sin que exista tampoco causa justificada que impida el pago o consignación de un mínimo.

De los hechos probados resulta que existe una negligencia omisiva del abogado que no se personó en tiempo y forma ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real que solo Ie tuvo por personado a efectos de citaciones y notificaciones y tampoco recurrió esta resolución a pesar de que vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva de su defendido, es decir, la ausencia del recurrente como acusación particular se debió a la inactividad profesional de su abogado, lo cual ha provocado un evidente daño moral que no tiene porque soportar quien lo padece.

La sentencia condena a la aseguradora precisamente por la pérdida de oportunidad procesal y Previsión Española conocía la responsabilidad por la omisión del abogado siendo indiferente que éste reconociera o no desde el principio su culpa.

Al no recurrir la sentencia, Previsión Española, ha aceptado su obligación de indemnizar al recurrente por la pérdida de la oportunidad procesal.

La no liquidez del daño moral por la pérdida de oportunidad procesal no es un motivo de oposición justificado para el pago del importe mínimo debido, pues la compañía aseguradora podía haber intentado alcanzar algún acuerdo para el pago de la indemnización o al menos haber ofrecido la cantidad mínima que estimasen oportuna para posteriormente discutir el importe definitivo.

Se ha infringido el artículo 20.3 y siguientes de la LCS , pues Previsión Española ha esperado más de 10 años sin consignar cantidad alguna ni tan siquiera de forma provisional o como importe mínimo debido, no ha realizado actividad tendente a averiguar o determinar dicho importe mínimo.

No es aplicable el artículo 20.8 LCS , pues es muy frecuente que no exista acuerdo entre el perjudicado y la aseguradora sobre la procedencia o no de la indemnización y su cuantía y precisamente para estos supuestos prevé la Ley la posibilidad de la consignación o el ofrecimiento del importe mínimo debido.

La negativa de Previsión Española no está fundada en causa justificada o que no Ie fuera imputable, pues ha existido una total desidia en el cumplimiento de sus obligaciones legales.

La sentencia recurrida contradice las SSTS de 11 de diciembre de 2003 , 19 de junio de 2003 , 30 de enero de 2003 y 14 de abril de 2001 , que establecen la procedencia de condenar al pago de los intereses del artículo 20 LCS por no haber consignado o pagado la aseguradora el importe mínimo al perjudicado.

Según la jurisprudencia procede la aplicación del artículo 20.8 LCS por el hecho de que la aseguradora no reconozca el siniestro y discrepe del cálculo y valoración, dado que esto es lo que ocurre siempre cuando no hay acuerdo entre las partes, estando en su mano que esto ocurra mediante el simple mecanismo de no pagar. Eso es exactamente lo que ha sucedido en autos. Previsión Española se negó a asumir responsabilidades a pesar de ser obvio que su asegurado no se personó en tiempo y forma en la Audiencia Provincial, no ejerciendo la acusación particular. No es de recibo que la aseguradora se escude en la necesidad de un proceso judicial que finalmente la ha condenado, pues fue la causante de la existencia del proceso judicial por su negativa a pagar siquiera el importe mínimo debido.

Motivo segundo. «Infracción de lo dispuesto en los artículos 1101,1104 y 1902 CC ; 42, 43, 78 y 79 del Estatuto General de la Abogacía; 442 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española por falta de aplicación».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según los hechos probados, el 28 de octubre de 1994, la forense emitió informe de sanidad del recurrente con unas secuelas mínimas y dando como previsión 30 días de baja, estando pendiente de informe de neurocirugía y sin contemplar ningún perjuicio estético.

Posteriormente, el 7 de febrero de 1995, ante el lamentable estado de salud del recurrente, el letrado solicitó examen del médico forense, aportando documentación medica consistente en radiografía del lesionado y fotografías de sus cicatrices. Esta solicitud fue denegada por el Juzgado por existir ya un informe previo. Resulta evidente que el abogado conocía la existencia de ese informe previo y no se ajustaba a la realidad del estado de salud de su cliente a pesar de lo cual no recurrió la citada resolución.

El abogado fue emplazado para personarse ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cosa que no hizo en tiempo y forma por lo que solo se Ie tuvo por personado a efectos de citaciones y notificaciones, por lo que no pudo ejercer la acusación particular. También, en este caso, el abogado se aquietó a la resolución judicial a pesar de que conculcaba los derechos de su cliente.

La dejadez del abogado llegó a tal extremo que dejo que el Ministerio Fiscal ejerciera las acciones civiles en base al informe de sanidad que hizo una reclamación de daños que no se correspondía con el estado del recurrente.

A pesar de que la sentencia recaída en el sumario contemplaba la posibilidad de que se produjera una patología en el futuro y dejaba la puerta abierta a una posterior reclamación, esto no quiere decir que después de la celebración del juicio oral se puedan reclamar las secuelas, días de baja y perjuicios estéticos que ya existían antes de la celebración del juicio, por lo que al no haber reserva de acciones civiles, esta reclamación es cosa juzgada, sin perjuicio de la reclamación que si se podría hacer de las patologías futuras motivadas por empeoramiento. Igualmente la invalidez permanente total para ejercer su profesión concedida al recurrente no está motivada por un empeoramiento de sus lesiones producido después del juicio oral, sino que las causas ya existían antes de su celebración aunque la resolución administrativa sea posterior. Es evidente que hay una serie de perjuicios que ya existían en el lesionado antes de la celebración del juicio oral por lo que no cabe reclamación posterior.

Es una negligencia por omisión que ha sido causa de la pérdida del derecho del recurrente, existe el daño y la relación de causalidad y el hecho de que no se haya condenado por esta negligencia entra en clara contradicción con la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 8 de abril de 2003 , 28 de julio de 2003 , 17 de noviembre de 1995 , 20 de mayo de 1996 , 28 de enero de 1998 , 24 de septiembre de 1998 y 3 de octubre de 1998 y SSAP de Huesca de 3 de marzo de 1998 , de Madrid de 22 de junio de 1998 , de Castellón de 9 de septiembre de 1998 , de Alicante de 25 de marzo de 1999 y de Toledo de 2 de julio de 1999 ).

La sentencia recurrida limita la indemnización por la negligencia profesional del abogado al daño moral ya que no se puede afirmar que el recurso hubiese prosperado, pues se trata de algo futurible, sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido tanto la indemnización del daño moral como la del daño material aplicando la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado. En el presente caso, haciendo un examen racional y ponderado de las circunstancias, se observa como de haberse obrado con la diligencia y profesionalidad debidas se habría podido conseguir una indemnización por los daños físicos sufridos por el recurrente que ya existían en el momento de la celebración del juicio oral tanto en la jurisdicción penal mediante la obtención de nuevo informe de forense y ejercitando la acusación particular o en la jurisdicción civil habiendo hecho reserva de acciones civiles para su posterior ejercicio con las garantías necesarias. Por este motivo procede estimar la existencia de responsabilidad civil por este concepto.

Termina solicitando de la Sala «que admita a trámite el recurso y proceda en su día a dictar sentencia por la que, estimándolo, acuerde:

1º) Declarar el derecho de D. Bernardino a percibir además de la indemnización ya percibida en concepto de daño moral por la pérdida de oportunidad procesal, los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (20 %) desde la fecha señalada en la sentencia de primera instancia, así como la cantidad correspondiente a la indemnización por los daños físicos recogidos en el informe del perito médico judicial D. Carlos Alberto más lo correspondiente a la invalidez permanente, todo ello valorado según el baremo de la Ley 30/95 y los mismos intereses que correspondan sobre esta cantidad.

2.°) En cuanto a las costas se solicita que se revoquen las impuestas a esta parte por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, haciendo expresa condena a Previsión Española respecto de las ya causadas así como de las que se devenguen de este recurso

.

SEXTO

Por auto de 31 de marzo de 2009 se acordó admitir el recurso de casación al amparo del artículo 477.2.º 2.º LEC .

SÉPTIMO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Previsión Española S.A., de Seguros y Reaseguros, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.- Se invoca la vulneración del artículo 20 LCS , pues tras poner en conocimiento de la aseguradora por el Colegio de Abogados de Ciudad Real la existencia del siniestro no habría justificación para no pagar, al menos, un mínimo.

La comunicación del siniestro realizada por el Colegio de Abogados de Ciudad Real es Ia mera constatación de la existencia de una reclamación concreta contra el abogado asegurado, pero no supone un juicio de valor de dicho Colegio ni la constatación de la existencia de la conducta negligente. Por el contrario, como consta en las actuaciones, el Colegio no adoptó ninguna medida ni sanción respecto de la conducta del abogado y el abogado no reconoció en el acto de conciliación celebrado ninguna responsabilidad.

Es evidente que existe una más que clara «razonabilidad» de la oposición al pago, pues su propio asegurado no reconoce negligencia alguna (referida a la no personación en el recurso, pues niega haber sido emplazado), sin que exista ningún dato objetivo que inequívocamente determine una evidencia de responsabilidad. Carece de coherencia que se alegue que la mera falta de personación implicaba ya una evidencia de negligencia y de daño por pérdida de oportunidad cuando en todo momento la reclamación ha sido por supuesto daño directo. Solo con la demanda el demandante reclama por primera vez y de forma subsidiaria respecto a la petición de daños directos, la indemnización por daños morales, nunca antes reclamados.

Lo anterior se deduce igualmente del camino teórico que el juzgador de instancia siguió para justificar la sentencia que de forma expresa desestima la petición fundamental, atinente al supuesto daño material directo y estima solo parcialmente lo relativo al daño moral por pérdida de oportunidad procesal.

Cita la STS de 28 de enero de 2005 , considera como causa razonable o justificada de la negativa al pago, la falta de una declaración previa de culpabilidad del abogado asegurado y la falta de pronunciamiento, asimismo, del Colegio de Abogados.

De la sentencia citada podemos colegir un motivo adicional de justificación en el rechazo del siniestro: la exagerada e injustificada cuantía solicitada en la demanda absolutamente desproporcionada y distinta en cantidad y en concepto de la finalmente concedida ( STS de 27 de septiembre de 1996 ).

No existe regIa alguna que determine una cantidad mínima a pagar en concepto de daños morales, cantidad que por su discrecionalidad solo puede ser fijada judicialmente. De ahí que la jurisprudencia reconozca en numerosas ocasiones la posibilidad de que la no-liquidez se convierta en causa que justifique el impago, pues como podría haber calculado la aseguradora ese daño moral mínimo, habría valido cualquier cantidad por pequeña que fuese, es evidente, que solo el criterio judicial puede establecerla.

Cita las STS de 10 de diciembre de 2004 .

Al segundo motivo. Supone la impugnación casi total de la sentencia de instancia y de la de apelación en la medida en que introduce una cuestión nueva al volver sobre la pretendida negligencia por no recurrir la resolución que denegaba una revisión forense. Es decir, no cabe reclamar una indemnización correspondiente a unos supuestos daños directos derivados unos hechos que no han sido considerados negligentes.

El recurso de apelación impugnaba solo el pronunciamiento relativo a la valoración de daños y perjuicios y no fue objeto de nueva discusión en el recurso la conducta del abogado en ese particular. Consciente la parte recurrente de que sin discutir tal extremo, es imposible alterar la valoración de los perjuicios, reintroduce por vía casacional el debate sobre la conducta que el Juzgador de Instancia no considero negligente si bien pasando de puntillas sobre ella, pues no razona qué norma o regla de la lex artis obliga a recurrir toda denegación probatoria ni justifica con algún antecedente qué éxito habría podido tener tal recurso y, por ultimo, hace supuesto de la cuestión al dar como probado lo que no declara la sentencia y es el hecho de que todas las patologías que dan lugar a la invalidez fueran anteriores a ese reconocimiento forense.

En tal sentido, la sentencia de instancia al igual que la de apelación, mantienen justo lo contrario de lo que el recurrente da por probado: La sentencia de instancia señala al fijar los hechos que «Particularmente si se relaciona con el contenido de la sentencia finalmente dictada por la Audiencia Provincial donde se preveían padecimientos futuros que al no encontrarse determinados y fuera por tanto del manto de la cosa juzgada, pudieron reclamarse con posterioridad al no haber sido objeto de enjuiciamiento». Por su parte, la sentencia recurrida señala que «en su día se dejó a salvo la acción que pudiera ejercitar el impugnante para reclamar la patología que pudiera producirse en el futuro».

Frente a ello el recurrente basa su motivo segundo en un supuesto de hecho ajeno y contrario a tales declaraciones que «los días de baja y perjuicios estéticos ya existían antes de la celebración del juicio por lo que no habiendo hecho reserva de acciones civiles esta reclamación es cosa juzgada».

Ello bastaría para rechazar el segundo motivo, pues debió combatir por el cauce procesal adecuado las declaraciones anteriores de las respectivas sentencias.

Además, ambas sentencias coinciden en destacar que no puede tenerse por negligente el no interponer recurso contra la denegación de una prueba; ni se ha acreditado la inexactitud del informe forense ni, lo que es más importante, obran en autos o en la sentencia impugnada elementos de juicio para sostener que de haber recurrido tal denegación se Ie habría concedido la nueva revisión forense y que el resultado hubiera sido distinto. Es una reconstrucción interesada del resultado que hubiera querido el recurrente de cuya falta de consecución no puede hacer responsable al abogado.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito, lo admita, tenga por hechas las manifestaciones que contiene y en su razón por formulada oposición al recurso de casación formulado de contrario, y en su día y previos los trámites legales oportunos llegue a dictarse sentencia por la que desestimando el recurso confirme íntegramente la resolución recurrida con expresa condena de las costas del recurso a la parte recurrente».

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

NOVENO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

DA, disposición adicional.

LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LECrim., Real Decreto de 14 de septiembre de 1982 , aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RC, recurso de casación.

SSAP, sentencias de la Audiencia Provincial.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. En la demanda se reclamó por el demandante la indemnización correspondiente por el daño sufrido como consecuencia de la negligencia profesional que atribuye al abogado D. Hilario que ejerció la acusación particular en el sumario n.º 2/1994 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Tomelloso, pues no defendió de forma adecuada las secuelas sufridas por el demandante frente al informe de sanidad ni se personó en forma en el sumario para el juicio ante la Audiencia Provincial ni recurrió en casación la sentencia dictada de conformidad por la Audiencia Provincial de Ciudad Real.

  2. Los hechos probados según la sentencia de primera instancia son los siguientes:

    (i) El 3 de octubre de 1994, a las 22:30 horas, el demandante se encontraba en el bar «Los Arcos» de Argamasilla de Alba (Ciudad Real) en compañía de otras personas, grupo al que se dirigió Salvador , molestando a los mismos, siendo requerido para que cesara en su actitud y abandonara eI local, lo que hizo en un primer momento, regresó después y se dirigió nuevamente al grupo con una navaja profiriendo palabras amenazantes y es nuevamente desalojado del local por el demandante y otra persona. Transcurridos unos minutos el Sr. Salvador con una escopeta volvió de nuevo al local y desde el exterior, disparó hacia quienes le habían expulsado, alcanzando al demandante que «sufrió herida penetrante en tórax e imágenes cervicales, torácicas y lumbares, lesiones que precisaron ingreso hospitalario en UCI, drenajes torácicos y medicación, manteniéndolo 30 días impedido para sus ocupaciones y quedándole como secuelas restos de material de perdigón en región cervical, torácica y lumbar que pudieran producir en el futuro una patología». Estos hechos motivaron la formación de causa penal en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Tomelloso en cuyas actuaciones se personó el demandante, asistido por el letrado designado por el turno de oficio.

    (ii) En estas actuaciones penales, el 28 de octubre de 1994 se emitió informe de sanidad por la médico-forense que refiere las lesiones y secuelas sufridas por el demandante y hace constar la posible futura patología por restos de perdigones y el desconocimiento del resultado de nuevas valoraciones en neurocirugía.

    (iii) El 7 de febrero de 1995 la representación procesal del demandante solicitó un nuevo examen forense que fue denegado por auto de 6 de marzo de 1995 por obrar en las actuaciones informe de sanidad. Esta resolución no fue recurrida.

    (iv) El 21 de marzo de 1995 se dictó auto de conclusión de sumario con emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial por término de diez días. El 30 de junio de 1995 el letrado demandado remitió comunicación por fax al procurador para la personación ante la Audiencia Provincial mediante escrito de 3 de julio. Por resolución de 24 de julio de 2005 de la Audiencia Provincial «se tiene por personado a los solos efectos de recibir citaciones y notificaciones, dado que en su día no se personaron en forma como acusación particular, teniendo en cuenta la notificación del auto dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Tomelloso, de 21 de marzo de 1995 , por el que se declaraba concluso el sumario y se acordaba la notificación y emplazamiento de las partes por termino de diez días para ante la Audiencia Provincial, cuya resolución se notificó en debida forma el 22 de marzo de 1995».

    (v) El 10 de octubre de 1995 por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real se dictó sentencia de conformidad condenando al agresor a penas de prisión y a indemnizar al demandante en la suma de 800 000 ptas., (por lesiones y secuelas), haciéndose constar expresamente en la sentencia que las lesiones sufridas por el demandante «pudieran producir en el futuro una patología».

  3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda fundándose en que:

    (a) No existe negligencia en la actuación del letrado relativa a la fijación de los padecimientos físicos del demandante. La decisión del letrado de aquietarse con la resolución instructora que denegó un nuevo reconocimiento forense no fue desacertada ni se extrae de la misma la negligencia que se imputa. Particularmente si se relaciona con el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de 10 de octubre de 1995 , resolución que preveía padecimientos futuros que, al no encontrarse determinados y fuera, por tanto, del manto de la cosa juzgada, pudieron reclamarse con posterioridad al no haber sido objeto de enjuiciamiento y aunque dicha sentencia no hubiese hecho tal previsión no obstaría una posterior reclamación por padecimiento futuros no conocidos en aquel momento con visos de éxito de acreditarse la relación causal entre la acción agresora enjuiciada y las lesiones futuras y no enjuiciadas.

    (b) Concurre una negligencia omisiva en la actuación del letrado, pues dictado auto de conclusión del sumario, debidamente notificado, fue emplazado ante la Audiencia Provincial, emplazamiento que fue obviado por el letrado en un doble aspecto, porque el emplazamiento se efectúa con la notificación del auto de conclusión conforme determina el articulo 623 LECrim y si el letrado entendía que el término incluido en el auto de conclusión «se emplazará» hacia referencia a una futura diligencia de emplazamiento debió recurrir la providencia de la Audiencia Provincial en la que únicamente se le tuvo por personado a efectos de notificaciones y citaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de su defendido. El letrado se conformó y produjo un evidente daño a su cliente ante la imposibilidad de ser parte activa en el procedimiento sin poder ejercitar la acusación e impedir, con probabilidad, la conformidad y sin posibilidad de acudir a casación. Por tanto, la ausencia de la personación se debió a la inactividad imputable al letrado.

    1. Declarada la responsabilidad del letrado y valorada la negligencia en que incurrió por la no personación ante la Audiencia Provincial unido al hecho de que esta deficiencia procesal, en el supuesto de no haberla cometido no conllevaba en todo caso que prosperasen las hipotéticas pretensiones, no puede atenderse que el perjuicio causado coincida con el importe reclamado y su concesión seria incongruente con lo razonado al entenderse que la negligencia no proviene de la actuación letrada en la instrucción penal sino de la inactividad del letrado ante la debida personación que ha provocado un evidente daño moral al ver el demandante frustrada su expectativa de acusar a quien atenta gravemente contra su vida. Y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados y la imposibilidad del principal perjudicado de sostener la acusación contra el responsable procede fijar el quantum de la indemnización en la suma de 30 000 €.

    (d) Son aplicables a la cantidad concedida los intereses del artículo 20 LCS respecto de la entidad aseguradora codemandada. El Colegio de Abogados de Ciudad Real pone en conocimiento inmediato de la entidad aseguradora la existencia del siniestro pero la compañía no procede al pago, ni consta ofrecimiento o consignación alguna. No existe tampoco causa justificada que impida el pago o consignación de un mínimo. Por todo ello se estima esta pretensión, siendo el momento de inicio del devengo el del conocimiento por la entidad aseguradora de dicho siniestro y según resulta de la documentación aportada, el 25 de enero de 1996, el Colegio de Abogados de Ciudad Real da traslado de la reclamación a la aseguradora.

  4. Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación tanto el demandante como la compañía de seguros:

    (a) Recurso de Previsión Española, S.A., de Seguros y Reaseguros por vulneración del artículo 20.8 LCS y aplicación indebida del artículo 20.4 de la misma Ley , no procede la imposición de intereses porque concurre «causa justificada o que no le fuere imputable», pues no era clara la responsabilidad del abogado que no la reconoció y la indemnización que se reclamaba antes de la presentación de la demanda es distinta a la solicitada en la demanda que, además, es exagerada sin olvidar la especial dificultad de establecer un importe mínimo por el concepto de daños morales.

    (b) El recurso de apelación del demandante impugna el pronunciamiento relativo a la valoración de los daños y perjuicios sufridos, pues según los informes del Dr. Carlos Alberto y Dr. Jenaro tanto las secuelas como los días de curación debían haber sido reclamadas en el acto del juicio oral del sumario, pues existían en ese momento. Por ello interesa la revocación de la sentencia y que se declare su derecho a percibir además de la condena que en ella se incluye por pérdida de oportunidad procesal y los intereses del artículo 20 LCS , la cantidad correspondiente a los daños referidos en el informe del perito médico judicial D. Carlos Alberto que ascienden a 80 278, 90 € más lo correspondiente a la invalidez permanente según de la Ley 30/1995 y los intereses correspondientes.

  5. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la compañía de seguros, pues ha sido necesaria la resolución judicial para determinar, primero, si existía o no causa para indemnizar y, segundo, para fijar el quantum [cuantía]. En cambio desestimó el recurso de apelación del demandante, pues la negligencia deriva, exclusivamente, de la pérdida de la oportunidad procesal y a este concreto ámbito limita la indemnización. No es predicable la culpa por aquietarse a una resolución judicial que deniega una determinada diligencia de prueba cuando la propia sentencia dictada en el sumario expresamente declara que le quedan como secuelas restos de material de perdigón en región cervical, torácica y lumbar que pudieran producir en el futuro una patología. Y si se deja a salvo la acción que pudiera ejercitar el impugnante para reclamar la indemnización por la patología que pudiera producirse en el futuro, la consecuencia es que la indemnización por la negligencia profesional del letrado demandado ha de limitarse al daño moral que se cuantifica en la sentencia.

  6. Contra esta sentencia interpone el demandante recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2.º LEC .

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo primero.- «Infracción de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, especialmente los apartados 3, 4 y 5 por falta de aplicación, y el apartado 8 por aplicación indebida».

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que (a) el Colegio de Abogados de Ciudad Real puso en conocimiento inmediato de la entidad aseguradora la existencia del siniestro; (b) al no recurrir la sentencia, Previsión Española ha aceptado su obligación de indemnizar por la pérdida de la oportunidad procesal; (c) la no liquidez del daño moral por la pérdida de oportunidad procesal no es un motivo de oposición (artículo 20.3 LCS ); (d) no es aplicable el artículo 20.8 LCS ; (e) la sentencia recurrida contradice la jurisprudencia sobre el artículo 20 LCS , no es una causa justificada, el hecho de que la aseguradora no reconozca el siniestro y discrepe de la valoración; y, (f) no es admisible que la aseguradora se escude en la necesidad de un proceso judicial que finalmente la ha condenado ya que fue la compañía la causante de la existencia de dicho proceso judicial por su negativa a pagar siquiera el importe mínimo debido.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO

Intereses de demora. Procedencia de su imposición.

  1. A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS, en la redacción dada por la DA 6 .ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 , 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006 y 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ) ha seguido una línea interpretativa rigurosa con las obligaciones de las aseguradoras, lo que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

    Cuando el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la Audiencia Provincial, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, pero siempre teniendo en cuenta que es criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional.

    En aplicación de esta interpretación, se ha considerado justificada la conducta si a la aseguradora le fue posible discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria, como ocurre, por ejemplo, cuando la incertidumbre afecta al propio acaecimiento o realidad del siniestro o a su cobertura.

    Por el contrario, siendo indiscutible la causa de la obligación de pago a cargo de la aseguradora, por no haber estado nunca en cuestión la existencia del siniestro no puede considerarse justificada la negativa fundada en la existencia de controversia en torno a la imputación de la culpabilidad determinante del resultado lesivo, esto es, cuando se ampara tan solo en la falta de determinación de la actuación culposa causalmente determinante de los daños.

    Tampoco se considera justificación razonable la que se sustenta en el mero hecho de haber sido fijada definitivamente la deuda objeto de condena en sentencia pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo "in iliquidis non fit mora" [deuda no líquida no genera mora], la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado.

    Ni puede considerarse justificada la negativa al pago o consignación del asegurador que elude el deber de observar una actitud diligente a fin de lograr la rápida liquidación del siniestro ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 y 7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005 , entre otras).

  2. La aplicación de la anterior doctrina determina la procedencia de la condena al pago de intereses, pues no cabe calificar de razonable o justificada la negativa de la aseguradora a cumplir con su deber de satisfacer la prestación frente al perjudicado lo antes posible, cuando, en el caso enjuiciado, es un hecho acreditado que Previsión Española tuvo conocimiento de los hechos inmediatamente por la notificación recibida del Colegio de Abogados de Ciudad Real. Existió una negociación para llegar a un acuerdo en la que participó la compañía de seguros y constan en autos los telegramas enviados por la representación procesal del demandante a la compañía de seguros a efectos de interrupción del plazo de prescripción. Además, han trascurrido más de 8 años desde la primera reclamación dirigida a la compañía de seguros hasta la presentación de la demanda.

    En esta tesitura, teniendo la aseguradora datos suficientes para poder advertir la gravedad de los daños derivados del mismo, así como también, la responsabilidad de su asegurado en su causación, cubierta por el seguro de responsabilidad civil suscrito no debe tenerse por justificada la negativa de la aseguradora a asumir sus obligaciones para con el perjudicado.

    Tampoco constituye razón justificada el que se tuviera por no líquida la deuda hasta su fijación por el Juzgado de primera instancia, por lo ya dicho acerca de que esta no liquidez no es óbice en la actualidad para la imposición de los intereses de demora, y con menor razón, cuando a la misma coadyuva la aseguradora con una conducta pasiva, que discurre al margen de su deber de poner en marcha los mecanismos a su alcance para determinar económicamente el valor del daño y lograr la pronta satisfacción de la víctima, con omisión de la obligación de pagar o consignar en los tres primeros meses siguientes al siniestro al menos el importe mínimo de lo que fuera debido.

CUARTO

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo segundo. «Infracción de lo dispuesto en los artículos 1101,1104 y 1902 CC ; 42, 43, 78 y 79 del Estatuto General de la Abogacía; 442 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española por falta de aplicación».

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que acreditada la negligencia por omisión en la actuación del abogado que ha producido la pérdida del derecho del recurrente, existe el daño y la relación de causalidad. Sin embargo, la sentencia recurrida limita la indemnización por la negligencia profesional del abogado al daño moral cuando la jurisprudencia reconoce la indemnización del daño moral y del daño material en base a la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado. Y añade el recurrente que en el presente caso, haciendo un examen racional y ponderado de las circunstancias, se observa cómo de haberse obrado con la diligencia y profesionalidad debidas se habría podido conseguir una indemnización por los daños físicos sufridos por el recurrente que existían en el momento de la celebración del juicio oral tanto en la jurisdicción penal mediante la obtención de nuevo informe de forense y ejercitando la acusación particular o en la jurisdicción civil habiendo hecho reserva de acciones civiles para su posterior ejercicio.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

La determinación del importe de la indemnización por perjuicios causados por negligencia del abogado.

  1. El abogado designado para la defensa del recurrente se personó ante la Audiencia Provincial una vez transcurrido el término de emplazamiento y la Audiencia Provincial lo tuvo por personado a los solos efectos de recibir citaciones y notificaciones. Y esta omisión del abogado le impidió ejercer la acusación particular en el juicio oral o hacer reserva de acciones civiles por lo que se discute la cuantificación de la indemnización concedida que el recurrente estima insuficiente.

  2. Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 , 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 , 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001 ), solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 , 31 de octubre de 2007, RC n.º 3537/2000 , 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/2003 , 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 , 14 de octubre de 2009, RC n.º 461/2006 , 30 de abril de 2010, RC n.º 1165/2005 y 16 de diciembre de 2010, RC n.º 179/2008 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 , 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 y 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001 ).

  3. Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 ).

    Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

  4. En aplicación de esta doctrina, resultaría atendible en abstracto la afirmación del recurrente en el sentido de que la sentencia de apelación limita la indemnización por la negligencia profesional del abogado al daño moral cuando la jurisprudencia reconoce la indemnización del daño moral y del daño material en base a la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado. Sin embargo, aunque la sentencia de apelación califica como daño moral el perjuicio padecido no puede afirmarse que no haya tenido en cuenta la pérdida de oportunidades de obtener un beneficio patrimonial. Antes bien, la sentencia de apelación sigue los criterios de la sentencia de primera instancia, en la cual se valoran, entre otros extremos, la «gravedad de los hechos enjuiciados» y «la imposibilidad del principal perjudicado de sostener la acusación contra el responsable».

    En todo caso, el recurrente no alega en su escrito de interposición del recurso de casación hecho alguno, entre los admitidos como probados por la sentencia de apelación y susceptibles de ser tomados en consideración por esta Sala, del cual pueda deducirse una mayor probabilidad de éxito en sus pretensiones (en el caso de que no se hubiera producido la conducta negligente por parte del abogado) que pudiera justificar la procedencia de una indemnización superior. Además, la sentencia de 10 de octubre de 1995 dictada por la Sección 2. ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real indemnizó al demandante con 800 000 ptas por las lesiones y las secuelas y además, esta sentencia en los hechos probados refiere expresamente que al demandante le quedan como secuelas «restos de material de perdigón en región cervical, torácica y lumbar que pudieran producir una patología en el futuro». Nada obsta a que, si se diesen en el futuro las circunstancias que considera esta sentencia, y concurriesen todos los requisitos necesarios, pudiera hacerse efectiva esta previsión.

    En suma, aunque sean discutibles los argumentos utilizados por la sentencia sobre la calificación del daño, no se advierte que se haya incurrido en una notoria desproporción entre el daño patrimonial sufrido por el recurrente y la indemnización fijada con arreglo a las circunstancias del caso, integradas, entre otros extremos, por las posibilidades de éxito de las actuaciones frustradas por la negligencia del abogado.

SEXTO

Estimación parcial y costas.

De conformidad con el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , al estimarse parcialmente el recurso no se hace expresa condena en cuanto a las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino contra la sentencia de 3 de mayo de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en el rollo de apelación n. º 64/2006 cuyo fallo dice:

    Fallo.

    Por unanimidad, estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Previsión Española de Seguros y Reaseguros y desestimando la impugnación deducida por la representación procesal de D. Bernardino , contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2005, dictada en procedimiento ordinario seguido con el número 435/04 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ciudad Real , revocamos parcialmente la misma en el particular relativo a los intereses, en el sentido de declarar no haber lugar a la imposición de los previstos en el art. 20.4 LEC ; manteniendo y confirmando el resto de la resolución. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas por la apelación principal y con imposición de las derivadas de la impugnación que aquí se desestiman, al impugnante Sr. Bernardino ».

  2. Casamos y anulamos el particular relativo a los intereses de la referida sentencia.

  3. En su lugar, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la compañía Previsión Española de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 1 de Ciudad Real el 4 de noviembre de 2005, en el procedimiento ordinario n. º 435/2004 con imposición a la Compañía Previsión Española de Seguros y Reaseguros de las costas del recurso de apelación.

  4. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada respecto a la desestimación de la impugnación realizada por D. Bernardino .

  5. No ha lugar a imponer las costas del recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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