STS, 5 de Diciembre de 2006

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 9 de octubre de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "QUE DEBEMOS DECLARAR COMO DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO Nº 356/01, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA Dª ROSA ALDAY MENDIZABAL EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE AGIP ESPAÑA, S.A. CONTRA EL ACUERDO DE 5 DE DICIEMBRE DE 2000 DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA POR EL QUE SE DESESTIMA LA SOLICITUD DE EXPROPIACIÓN TOTAL DE LA FINCA DE SU PROPIEDAD EN EL EXPEDIENTE EXPROPIATORIO DERIVADO DE EL "PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE ACONDICIONAMIENTO, ELIMINACIÓN DE GIROS A LA IZQUIERDA Y DE ORDENACIÓN DE ACCESOS EN LA CARRETERA N102 PUNTO KILOMÉTRICO 343,490 A PUNTO KILOMÉTRICO 348,140". SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS."

Notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad mercantil AGIP ESPAÑA, S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación, dictándose providencia de 4 de diciembre de 2003 teniéndolo por preparado y acordando el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 7 de enero de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer once motivos, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare la expropiación total de la parcela 32.2, polígono 59, término municipal de Vitoria-Gasteiz por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 23 de la LEF y el art. 22 de su Reglamento ; subsidiariamente, por devenir la explotación parcial de la misma inviable; subsidiariamente, para el caso de no considerarse procedente la expropiación total de la finca, se declare el derecho a recibir la indemnización correspondiente en virtud de lo estipulado por el art. 46 de la LEF ; subsidiariamente, se declare que la expropiación de la parcela ha sido consumada al haberse iniciado el procedimiento expropiatorio por el procedimiento de urgencia, consumándose desde el levantamiento de actas previas de ocupación el 3 de abril de 2000 y la consignación del pago anticipado del justiprecio, siendo por tanto improcedente la declaración de inaccesibilidad del recurso y, de conformidad con la doctrina del Consejo de Estado contenida en el dictamen 50.918, de 5 de febrero de 1998, declare la responsabilidad extracontractual de la Administración actuante, para compensar los perjuicios surgidos por el exclusivo inicio y anulación del expediente expropiatorio; subsidiariamente, se acuerde la indemnización de todos los daños y perjuicios derivados de la expropiación parcial de la finca y las obras de ejecución del proyecto de expropiación, por los perjuicios que se derivan para la explotación del negocio.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 29 de noviembre de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

Por acuerdo de la Diputación Foral de Alava (Consejo de Diputados) nº 62/2000, de 8 de febrero, se aprobó definitivamente el "Proyecto de construcción de acondicionamiento, eliminación de giros a la izquierda y reordenación de accesos en la carretera N-102, punto kilométrico 343,490 a punto kilométrico 348,140" y la relación definitiva de bienes y derechos afectados por el mismo a los efectos de su expropiación forzosa, entre los que figuran 828 metros cuadrados de la parcela 32.2, polígono 59, término municipal de Vitoria-Gasteiz, propiedad de Agip España, S.A., en la que se encuentra una estación de servicio, tienda y bar-cafetería.

El día 3 de abril de 2000 se suscribió acta previa a la ocupación y mediante escrito incorporado al acta, la expropiada formulaba diversas solicitudes sobre la realización de la expropiación y, subsidiariamente, para el caso de que no se tengan en cuenta sus manifestaciones solicita la expropiación total de la finca.

Convocada la entidad para el día 12 de septiembre de 2000 a efectos de la adquisición por mutuo acuerdo, no se personó la Administración, presentando escrito Agip España, S.A., señalando que no se le ha notificado resolución de la solicitud de expropiación total, entendiendo que se ha concedido por silencio positivo y según lo dispuesto en el art. 23 de la LEF y el art. 22 de su Reglamento, así como la Ley 30/92.

Por resolución de 5 de diciembre de 2000 la Diputación Foral estima parcialmente las solicitudes formuladas en el escrito adjunto al acta previa a la ocupación y desestima la solicitud de expropiación total de la finca.

Frente a dicha resolución se interpone recurso contencioso administrativo, resuelto por la sentencia aquí impugnada de 9 de octubre de 2003, en la que se recoge el planteamiento de las partes en los siguientes términos: "La recurrente ejercita implícitamente la pretensión anulatoria interesando de la Sala un pronunciamiento por el que se declare procedente la expropiación total de la parcela 32,2, Polígono 59 del término municipal de Vitoria Gasteiz por silencio positivo. Subsidiariamente interesa que se declare la procedencia de la expropiación total de la finca por devenir la explotación parcial de la misma inviable económicamente. Subsidiariamente interesa que se declare su derecho a percibir la indemnización correspondiente en virtud de lo estipulado por el artículo 46 de la Ley de Expropiación Forzosa . Subsidiariamente interesa que se declare la procedencia de la indemnización de todos los daños y perjuicios derivados de la expropiación parcial de la finca.

Alega fundamento de tales pretensiones que el 3 de abril de 2000 fue citada para levantamiento del acta previa a la ocupación, no compareciendo la Administración, presentando en dicha fecha un escrito en el que solicitaba de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa la expropiación total de la finca de su propiedad. Nuevamente fue convocada para el 12 de septiembre de 2000 a la adquisición por mutuo acuerdo de los bienes afectados por la expropiación, sin que llegara a presentarse en la Administración, presentando la recurrente un escrito en el que manifiesta no haber sido notificada la resolución expresa ante su solicitud anterior de expropiación total, entendiendo haberle sido concedida por el juego del silencio positivo, solicitando se proceda a la presentación de las correspondientes hojas de aprecio por las partes referidas a la totalidad de la finca, escrito al que da respuesta denegatoria la Administración en el acto que es objeto del presente recurso.

Alega la recurrente que en la finca de su propiedad de 4000 m2, se halla situada una gasolinera, una tienda y un bar, siendo objeto de expropiación en el proyecto constructivo referido 828 m2 de la misma. El porcentaje de expropiación es sumamente gravoso y perjudicial al concretarse exclusivamente sobre la superficie en la que se ubica el área comercial siendo imposible el retranqueo de dicha actividad.

De otro lado alega que la expropiación deja a la estación de servicio sin acceso a la carretera principal ya que los accesos contemplados se producen desde una rotonda lejana situada aproximadamente a 150 m del eje de la carretera principal a partir de la cual sale un vial que discurriendo en paralelo al eje de la carretera llega hasta la estación de servicio con un recorrido aproximado de 1.200 metros, siendo la incorporación a la carretera el recorrido inverso, a su juicio con estas dificultades nadie entrará en la estación de servicio a repostar, lo que tiene como consecuencia el inevitable cierre de la estación de servicio lo que determina la aplicación del artículo 23 LEF.

A partir de tales antecedentes la recurrente de alega los siguientes motivos de impugnación: a) la estimación de su solicitud de expropiación total de la finca por silencio positivo, toda vez que mediante escrito presentado el 3 de abril de 2000 de alegaciones al acta previa de ocupación solicitó conforme a lo previsto por la artículo 23 LEF la expropiación total de la finca de su propiedad, y debiendo dar respuesta conforme a dicho precepto en el plazo de diez días a dicha solicitud la denegatoria se produjo mediante el acto recurrido de 5 de diciembre de 2000; b) disconformidad a derecho del acto recurrido en cuanto deniega a la expropiación de la totalidad la finca, puesto que resulta antieconómica su explotación como consecuencia de la expropiación, ya que pasa de dar servicio a una carretera con una intensidad de tráfico de entre 15.000 vehículos diarios, a dar servicio única y exclusivamente a la pedanía de Ariñez con una población aproximada de 100 habitantes y escasos vehículos agrícolas; c) en el supuesto de que se considerara improcedente la expropiación total de la finca procede la indemnización por la pérdida total de la misma conforme a lo previsto por el artículo 46 de la ley de expropiación forzosa; d) en el improbable caso de que no se considera antieconómica la explotación procedería la indemnización de todos los daños y perjuicios que se deriven de la expropiación por la pérdida de clientela, al concurrir los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración recurrida.

La Diputación Foral de Alava se opuso al recurso alegando el que la recurrente no formuló alegaciones en el período de exposición pública del proyecto de construcción, y que si bien afectaba a 822 m2 de la finca en la que se halla la estación de servicio de su propiedad, y no afectaba a ninguno de los elementos básicos de la estación de servicio sino únicamente a los accesos actualmente existentes y a un pequeño jardín situado al inicio de las instalaciones, como lo refleja el acta previa de ocupación levantada el 22 de junio de 2000. No obstante con posterioridad se ha producido la aprobación de un proyecto modificado que altera la situación haciendo innecesaria la expropiación parcial de la finca de la recurrente al desplazar el trazado de la autovía hacia el sur alejando el tráfico de las edificaciones del núcleo de Ariñez. Por tanto ya no resulta necesaria la expropiación parcial de las instalaciones de dicha estación de servicio y por tal motivo se excluyen de la relación de bienes y derechos necesarios de conformidad con el anexo II del acuerdo del Consejo de Diputados de 31 de julio de 2001. Pese a ello en lo sucesivo no podrá accederse directamente desde la autovía a las instalaciones de la recurrente por lo que la entrada y salida deberá llevarse a cabo a través de la vía de servicio en que se transformará el tramo no utilizado de la actual carretera N102.

A partir de tales antecedentes sostiene la Administración demandada la improcedencia del recurso alegando que en realidad lo que se está suscitando no es la fijación del justiprecio por expropiación parcial o total de sus instalaciones sino un supuesto de indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de sus servicios, no siendo procedente encauzar la pretensión indemnizatoria por la vía de la responsabilidad extracontractual de la administración cuando existe un procedimiento específico como el de la fijación del justiprecio en el expediente expropiatorio.

El juicio de la Administración demandada procede desestimar la pretensión de expropiación total del negocio toda vez que de acuerdo con la jurisprudencia la administración no está obligada ni debe expropiar bienes de los particulares cuando no existe utilidad pública o interés social como es el caso. Por lo demás niega que se haya producido el efecto positivo del silencio administrativo alegando que estamos ante un procedimiento expropiatorio iniciado de oficio al que le son aplicables las reglas establecidas por el artículo

44 LRJAP.

Alega finalmente que no procede la indemnización de los presuntos perjuicios derivados de la privación del acceso directo a las propiedades colindantes como consecuencia de la ejecución de obras públicas, perjuicios que por lo demás considera no acreditados."

Con este planteamiento, la Sala de instancia valora la circunstancia de que, con posterioridad al acto recurrido, se produjo un hecho de incidencia en el proceso, como es la aprobación por Acuerdo del Consejo de Diputados nº 663/2001, de 31 de julio, de una modificación del proyecto inicial, por la que ya no resulta necesaria la expropiación parcial de la finca de la recurrente, al quedar excluida del expediente expropiatorio según anexo II de dicho acuerdo, concluyendo que : "Es manifiesto que se ha producido una pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso contencioso-administrativo, en la medida en que habiéndose dejado sin efecto la declaración relativa a la necesidad de ocupación de los bienes y derechos de la recurrente en el proyecto de obras que lo originó como consecuencia de una modificación de su trazado, es claro que el recurso queda desprovisto de todo fundamento, y pierde sentido la demanda de tutela judicial que su interposición entraña.

Cuando el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a esta cuestión en relación con disposiciones legales objeto de conflictos de competencia o de recursos de inconstitucionalidad, que quedan derogados con anterioridad al dictado de la sentencia, ha sentado la regla general de la extinción del proceso constitucional por pérdida sobrevenida de objeto (SSTC 290/00, de 30 de noviembre, F.J.3º; STC 111/1983, de 14 de diciembre, FJ 2; 199/1987, de 8 de enero, FJ 3; 385/1993, de 23 de diciembre, FJ 2, y 233/1999, de 16 de diciembre

, FJ 2).

La Jurisprudencia de la Sala 3ª TS, ha llegado a idéntica solución en relación con los actos previamente anulados estableciendo la doctrina de que la forma concreta en que procesalmente puede articularse la extinción del proceso en estos casos no es única, pues puede revestir la forma de archivo del proceso por desaparición de su objeto o la de inadmisibilidad sobrevenida ya que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 37.1 de la Ley de esta Jurisdicción, el recurso contencioso administrativo se formula en relación con disposiciones y actos de la Administración, por lo que la eliminación en el supuesto enjuiciado del acto cuestionado da lugar a la desaparición del presupuesto procesal que el mismo implica, por lo que no resulta viable hacer pronunciamiento en relación con un acto que ha sido ya eliminado del mundo jurídico (21 de Diciembre de 1979, 21 de Enero de 1980, 10 de Febrero de 1981 y, sobre todo, 19 de Julio de 1994, 30 de junio de 1997 y 29 de abril de 1999)."

En consecuencia, la Sala de instancia declara la inadmisibilidad del recurso.

No obstante, entiende oportuno hacer algunas consideraciones sobre los motivos de impugnación, "señalando en primer lugar que no se produjo la estimación de la solicitud de expropiación de la totalidad de la finca, en la medida en que, como alega la Administración demandada, no cabe considerar que nos encontremos ante un procedimiento incoado a instancias del interesado del art. 43 LRJAP y PAC, ya que, por el contrario, nos encontramos ante un procedimiento expropiatorio en el seno del cual el interesado hace uso del derecho que le concede el art. 23 LEF para solicitar la expropiación total de la finca por resultar antieconómica su explotación como consecuencia del menoscabo experimentado por la privación de la parte expropiada. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 44.1 LRJAP y PAC, el efecto que cabe atribuir a la falta de respuesta por parte de la Administración en el plazo de diez días que la LEF señala, es la denegación de lo interesado.

Sentado lo anterior, tampoco cabría aceptar el segundo motivo de impugnación, dirigido ahora a demostrar la disconformidad a derecho de la no expropiación de la totalidad de la finca, sobre la base de la antieconomicidad de su explotación, ya que pese a que se hubiera acreditado que la explotación del resto de la finca resultaba antieconómica, no por ello cabe imponer a la Administración una expropiación que no resulte necesaria y justificada por razones de interés público, por lo que no habiendo siquiera intentado acreditar que la expropiación de la totalidad de la finca era necesaria para la ejecución de la obra por razones de interés público, no cabe hallar disconforme a derecho su denegación.

Dicho lo anterior, tampoco habríamos de estimar el siguiente motivo encadenado subsidiariamente al anterior, ya que no resultaría disconforme a derecho la resolución impugnada por no reconocer el derecho de la recurrente a la indemnización prevista por el art. 46 LEF para el caso de no expropiarse la totalidad de la finca, ya que es esta una cuestión que no requiere un especial pronunciamiento de la Administración en el trance de resolver acerca de la procedencia o no de la expropiación total de la finca solicitada por el interesado, sino que habrá de resolverse en la pieza separada de justiprecio, previa hoja de aprecio de la recurrente en la que entre los perjuicios indemnizables se incluyan los correspondientes al demérito de la finca como consecuencia de la expropiación.

En último lugar, y también formulado con carácter subsidiario, alega la recurrente la disconformidad a derecho por no contemplar la indemnización de los perjuicios irrogados como consecuencia de la pérdida de accesos derivada de la obra.

Como bien alega la Administración es ésta una cuestión que no pertenece al ámbito del expediente expropiatorio ya que los perjuicios alegados no son consecuencia de la expropiación de parte de la finca que ya no se produce- sino del trazado de la obra para cuya ejecución se afectan y expropian 882m2 de su finca, y que en cuanto tal, debe encauzarse por el procedimiento previsto en el Reglamento aprobado por RD 429/93, de 26 de marzo, para la exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Aun cuando consideráramos, que el escrito presentado por la recurrente el 3 de abril de 2000 en el momento de levantamiento del acta previa a la ocupación en la expropiación que finalmente no se llevó a cabo, constituía la reclamación previa en el marco de dicho procedimiento, cosa que no se sostiene ni siquiera por la parte actora en el recurso que encadena con carácter subsidiario el presente motivo a la denegación de la expropiación total de la finca, habríamos de concluir que está abocada al fracaso la pretensión desde el momento en que la responsabilidad patrimonial de la Administración, de acuerdo con lo previsto por el art. 106 CE y conforme a lo previsto por el art. 139 LRJAP y PAC, descansa en la premisa básica de que la actuación administrativa cause un perjuicio antijurídico que el interesado no tenga el deber legal de soportar, y es manifiesto que dicho perjuicio no se ha producido desde el momento en que el proyecto constructivo para cuya ejecución se le expropiaban los 822 m2 de su finca, no se ha ejecutado."

En estas circunstancias se interpone el recurso de casación frente a dicha sentencia, en el que se articulan once motivos de casación, sin que se indique en cuales de los señalados en el art. 88 de la Ley de la Jurisdicción se amparan, a pesar de ser motivos de distinta naturaleza, sustantivos y formales, incumpliendo con ello la exigencia que resulta del art. 92.1 de la referida Ley procesal, de expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampare.

No obstante, superando dicha deficiencia en el planteamiento y entendiendo que los motivos formulados atacan la declaración de inadmisibilidad del recurso efectuada en la sentencia de instancia, en cuanto sostienen la existencia de la expropiación en las condiciones y con las consecuencias que se alegan por la parte, procede entrar al examen de los mismos, a cuyo efecto conviene señalar que, en una parte considerable, tales motivos ya se plantearon en el recurso 5909/2003, resuelto por sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2006, cuyos razonamientos vamos a tener en cuenta, sin perjuicio de las particularidades que este recurso plantea.

Así, en el primer motivo, que ha de entenderse formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/98

, se denuncia la infracción de los arts. 22 y 23 de la Ley de Expropiación Forzosa, alegando que seguido el procedimiento de urgencia, la expropiación se ha consumado desde el momento en que se produjo el levantamiento de las actas previas a la ocupación el 3 de abril de 2000 y la consignación del pago anticipado del justiprecio, consumación que se refiere no sólo a la expropiación parcial sino a la total de la finca, al haber solicitado la misma en la referida fecha y no recibir respuesta, siendo convocada después para la adquisición de mutuo acuerdo, por lo que entiende que la expropiación total le ha sido concedida por silencio positivo, según lo dispuesto en el art. 23 de la LEF y el art. 22 de su Reglamento . Y consumada la expropiación no cabe declarar la pérdida sobrevenida de objeto.

En el segundo motivo se alega la infracción de los arts. 42 y 43 de la Ley 30/92, razonando sobre la regla general del silencio positivo e insistiendo en la consumación de la expropiación total de la finca.

No puede compartirse el planteamiento de la recurrente en estos dos motivos, pues el hecho de que el procedimiento expropiatorio se siguiera por la vía de urgencia, con los trámites de acta previa a la ocupación y consignación del depósito previo a la ocupación, no permite tener por consumada la expropiación, en cuyo procedimiento resulta esencial la fijación del justiprecio que califica la expropiación como tal, persiguiendo la indemnidad patrimonial del afectado por la privación singular de que ha sido objeto, sin el cual la privación no responde a una expropiación sino a la confiscación, comiso u otras formas de privación no amparadas por dicha institución. Por eso, la determinación del justiprecio no pierde tal carácter esencial por el hecho de que al tramitarse por el procedimiento de urgencia se produzca la previa ocupación del bien y así lo viene entendiendo esta Sala cuando señala, a efectos del desistimiento en la expropiación, que "el acuerdo del Jurado de Expropiación Forzosa pone fin al procedimiento expropiatorio y desde su notificación se cierra la posibilidad de desistimiento por la Administración del procedimiento iniciado" (S. 17-12-2003 que cita las de 10-5-94 y 8-5-95), señalando la de 10 de mayo de 1994, reproduciendo doctrina expuesta en sentencia anterior de 3 de abril de 1990 y en auto de 2 de junio de 1989, "que la Administración no puede desistir de una expropiación ya consumada; consumación que, evidentemente, ha tenido lugar en el caso que nos ocupa, en el que, no sólo el justiprecio ha sido fijado, sino que la finca ha sido ocupada".

En consecuencia no se entiende consumada la expropiación en este caso, en el que no se ha llevado a efecto el trámite de justiprecio ni consta la materialización de la ocupación de la finca mediante actuaciones concretas que persistan y afecten al terreno.

Esta sola apreciación descarta la posibilidad de reconocimiento de la expropiación total que se invoca por la recurrente, pues el art. 23 de la Ley de Expropiación Forzosa permite al propietario solicitar de la Administración, en los casos de expropiación parcial de una finca y cuando, como consecuencia de ello, resulte antieconómica la conservación del resto de la finca no expropiada, que la expropiación comprenda la totalidad de la misma, añadiendo dicho precepto que la solicitud deberá decidirse en el plazo de diez días, siendo susceptible de recurso de alzada, de tal manera que una vez desaparecida la expropiación parcial, como es el caso, resulta infundada la pretensión de expropiación total, de ahí que en la sentencia de instancia se rechace la alegación de reconocimiento de la misma por silencio administrativo como obiter dicta, dado que se declara la inadmisión del recurso.

No obstante, respondiendo a la alegación de la parte, la solicitud de expropiación total no constituye un procedimiento nuevo sino que se integra en el procedimiento expropiatorio, iniciado de oficio, del que forma parte. Por ello resulta justificada la apreciación de la Sala de instancia, ya manifestada en la resolución impugnada, según la cual, para determinar los efectos del transcurso del plazo establecido para resolver dicha petición habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 44.1 de la Ley 30/92, y en cuanto se pretende el reconocimiento del derecho a la expropiación total, la solicitud habrá de entenderse desestimada. Ello supone que haya de estarse a la resolución expresa tardía de 5 de diciembre de 2000, que desestima dicha solicitud, al no venir vinculada por el sentido del silencio administrativo.

En todo caso, esa apreciación de la Sala de instancia no ha sido combatida en estos motivos de casación, en los que la parte viene reproducir sus argumentaciones sobre el reconocimiento del derecho por silencio positivo sin efectuar la necesaria crítica a la declaración de la Sala de instancia, desconociendo así el objeto del recurso de casación, que como señalan las sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2005, "no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas". Lo que exige la crítica de la aplicación de la norma efectuada en la instancia y no la sola invocación de determinados preceptos y la amplia y genérica argumentación sobre el alcance del silencio positivo, preceptos que en este caso no se corresponden con el que la Sala de instancia entiende aplicable y cuya fundamentación no ha resultado adecuadamente controvertida.

Por todo ello estos dos primeros motivos de casación deben ser desestimados.

En el tercer motivo se denuncia la infracción del art. 46 de la Ley de Expropiación Forzosa

, alegando que aun cuando pudiera considerarse que no procede la expropiación total de la finca, procedería la indemnización por la pérdida total de la finca, conforme a lo dispuesto en el indicado art. 46 de la LEF, señalando que también con el Proyecto modificado se deja a la estación de servicio sin acceso a la carretera principal, que se producirá por una rotonda y vía de servicio y con un recorrido aproximado de 1.200 metros, dificultades para repostar que entiende llevarán al cierre de la estación de servicio y las industrias anexas por resultar antieconómicas, pasando de prestar servicio a una carretera de una intensidad de tráfico de 15.000 a 20.000 vehículos diarios a dar servicio únicamente a la pedanía de Ariñez, con una población de unos 100 habitantes, por lo que concluye que la sentencia de instancia debió reconocer el derecho a indemnización por el cierre de la actividad industrial, reconociendo tal situación jurídica individualizada, sin remitir al expediente de determinación de justiprecio.

En el cuarto motivo, que contempla la infracción de la jurisprudencia que establece el derecho a una indemnización por la inviabilidad económica de la finca tras la expropiación parcial, con cita y reproducción de varias sentencias, reiterando la afirmación del motivo anterior en el sentido de que la sentencia de instancia debió reconocer una indemnización por la pérdida de la totalidad de la finca.

Estos motivos de casación parten de considerar producida la expropiación parcial de la finca, presupuesto necesario para que pueda invocarse el derecho a la indemnización prevista en el art. 46 de la LEF, que se concreta a los perjuicios producidos a consecuencia de la misma, por lo que habiéndose rechazado el planteamiento de la parte sobre la consumación de la expropiación parcial y acreditado que la misma, finalmente, no se llevó a efecto, carece de fundamento la invocación del precepto y la jurisprudencia cuya infracción se denuncia en estos dos motivos de casación, pues, como ya indicábamos en la sentencia de 11 de octubre de 2006, "lo cierto es que la Administración en el Acuerdo de 31 de Julio de 2001 deja sin efecto la afectación de los 828 m2 de la finca de la recurrente, lo que determina que no nos hallemos ante un supuesto de expropiación parcial como aquel al que se refiere el art. 23 de la Ley de Expropiación Forzosa, con denegación de la expropiación total solicitada, sino que no ha habido ninguna expropiación de los bienes del recurrente".

Por otra parte, esta Sala ha declarado que cuando se impugna la denegación por la Administración de la pretensión de expropiación total de la finca, el pronunciamiento se circunscribe a la procedencia o no de tal indemnización, pero no a la fijación del justiprecio que corresponde al Jurado. Así se indica en la sentencia de 18 de noviembre de 1997, cuando señala que: "la impugnación de la denegación por la administración de la expropiación total cuando se alega que concurren los presupuestos del artículo 23 de la Ley de Expropiación forzosa no permite al tribunal contencioso-administrativo más que pronunciarse sobre la pertinencia o no del derecho indemnizatorio de acuerdo con lo acreditado respecto a los deméritos o perjuicios que pudieran ocasionarse en la finca por la expropiación parcial siempre que hagan antieconómica su conservación o utilización al destino que venía utilizada (sentencia de 4 de mayo de 1995, recurso número 4265/1991 ).

El justiprecio, sin embargo, en el que se incluya la indemnización declarada pertinente por este concepto, corresponde fijarlo al jurado de expropiación forzosa y no, por ende, a la administración en el momento de resolver ni al tribunal al fiscalizar la resolución por la que se accede o se rechaza la solicitud de expropiación total (sentencia de 21 de febrero de 1995, recurso número 6322/1991 ).

La indemnización por el concepto de resultar antieconómica la conservación por el propietario del resto de la finca no expropiada, dada la especificidad del título que da lugar a ella, no debe confundirse con la indemnización por demérito del resto de la finca que acarree la expropiación, y que entra dentro de los perjuicios indemnizables con carácter general."

Ello lleva a la desestimación de estos dos motivos de casación.

En el quinto motivo, manteniendo la consumación de la expropiación, se denuncia la infracción de la doctrina del Consejo de Estado (dictamen nº 50.918 de 5 de febrero de 1998) y de la jurisprudencia, según sentencias que reproduce, en cuanto establecen la procedencia de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de iniciación y anulación de un expediente de expropiación, en el que todavía no se hubiera fijado el justiprecio, señalando que en este caso no solo ha de tenerse en cuenta para fijar la indemnización el dato de la anulación del expediente de expropiación sino los perjuicios derivados de la ejecución del Proyecto modificado.

El motivo así planteado tampoco puede prosperar, pues, aparte de que la infracción de la doctrina del Consejo de Estado no puede fundar un motivo de casación, según se desprende del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, resulta contradictorio reclamar una indemnización por desistimiento del procedimiento expropiatorio y fundar su procedencia en la consumación de la expropiación e incluso en la ejecución del Proyecto modificado. Efectivamente las sentencias invocadas aluden a los supuestos en que se produce un desistimiento del procedimiento expropiatorio antes de fijarse el justiprecio, que determina la indemnización de los perjuicios que deriven para los afectados de las actuaciones llevadas a cabo hasta ese momento de suspensión o desistimiento de la expropiación, pero este no es el caso, pues lo que se pide por la parte es la indemnización de los perjuicios derivados de la expropiación consumada, bien sea en ejecución de Proyecto inicial o el modificado, pues no se invocan perjuicios concretos causados por actuaciones previas a la modificación del Proyecto inicial sino los que determinarían su ejecución, lo que no se ha llevado a efecto, y respecto del Proyecto modificado se refiere a los mismos perjuicios que en el caso anterior, para el caso de su ejecución y no de desistimiento o anulación del mismo.

Por otra parte, los posibles perjuicios invocados tampoco son imputables, ni se alega por la recurrente, como una consecuencia de la anulación de la resolución impugnada de 5 de diciembre de 2000, que permitiría plantear su reclamación en el proceso, como reconocimiento de la situación jurídica individualizada (art. 31.2 LJCA ), por lo que tal pretensión resulta inviable en este proceso, como se indicó en la sentencia de instancia.

En consecuencia, no es el caso de las situaciones previstas y contempladas en la jurisprudencia que cita, que consiguientemente no resulta de aplicación ni por lo tanto infringida en la sentencia de instancia, lo que determina la desestimación de este motivo de casación.

En el sexto motivo se denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre responsabilidad e indemnización por pérdida total de la finca e inviabilidad económica de la explotación, así como responsabilidad e indemnización por daños en expropiaciones parciales, reiterando la situación de los accesos a la estación de servicio ya indicada en el motivo tercero, razonando sobre la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial y reiterando la invocación de la jurisprudencia relativa a la responsabilidad patrimonial en los casos de expropiaciones parciales. En cuanto al primer aspecto, que contiene la pretensión de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial por los perjuicios que entiende derivados de la actuación administrativa, al margen de la invocada expropiación parcial, ya nos pronunciamos en la sentencia de 11 de octubre de 2006, señalando que "la recurrente en sus alegaciones no hace referencia a un cierre de todos los accesos a la estación de servicio, sino que como acepta la propia Administración, la construcción de la Autovía, realizada con la clara finalidad de favorecer el tráfico rodado, determina que el acceso ahora no sea directo, sino a través de la vía de servicio, conformada por el tramo no utilizado de la N-102.

Esta Sala en reiteradísimas resoluciones se ha referido a supuestos muy similares al ahora contemplado. Por todas citaremos las Sentencias de 19 de Julio de 2.002 (Rec.Cas.6771/98) y de 26 de Enero de 2.005 (Rec.Cas.1092/2001 ) decíamos en esta ultima sentencia:

"Ha de comenzarse, por razones de claridad expositiva, por el examen de este segundo motivo casacional, en el que la entidad recurrente parte de la afirmación de que la expropiación de la finca propiedad de Repsol ha comportado la supresión del giro, que arrancaba del otro lado de la carretera donde la gasolinera tiene su ubicación, y mediante el cual los vehículos que circulaban en dirección a Barcelona accedían a una raqueta que actualmente se ha eliminado. Entiende la actora que el perjuicio producido a Repsol no es consecuencia directa e inmediata de la expropiación sino que se deriva del funcionamiento normal del servicio, concretamente de la reordenación del tráfico, y, por lo tanto, no debe ser evaluado dentro de un expediente expropiatorio limitado exclusivamente a la cuantificación de la pérdida del derecho de propiedad de la finca expropiada sin que los perjuicios aducidos sean consecuencia inmediata de la expropiación.

Por ello entiende, y ésta es la razón determinante de la invocación de los preceptos sobre responsabilidad patrimonial, que la indemnización debió enjuiciarse a través de una reclamación de daños y perjuicios, pero nunca dentro del ámbito del expediente expropiatorio a través de la impugnación de la evaluación del justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación.

La cuestión que en el presente motivo de casación se plantea ha sido resuelta en reiterada doctrina de la Sala conforme a la cual son indemnizables cuantos daños y perjuicios patrimoniales sean objetiva y directa concurrencia de la actividad expropiatoria. Así lo declaramos en Sentencia de 25 de septiembre de 1990 (RJ 1990\9027 ). Hemos precisado también en la de 11 de octubre de 2000 RCL 1954, 1848 que el artículo primero de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 1954\1848 ), al establecer que es objeto de la misma la privación singular no sólo de la propiedad sino de cualesquiera derechos o intereses patrimoniales legítimos, viene a afirmar el carácter expansivo del Instituto de la Expropiación Forzosa, tal como afirma la Sentencia de 28 de abril de 1999 (RJ 1999 \4605), por el cual el justiprecio y la expropiación alcanzan no sólo los bienes y derechos directamente ocupados sino a todos los que puedan resultar afectados por la actividad expropiatoria, resultando evidente que en el caso ahora enjuiciado es la propia Administración recurrente la que indica que la expropiación de la finca propiedad de Repsol ha comportado la supresión del giro que estaba situado al otro lado de la carretera obstaculizando con ello el acceso, al menos en parte, de los vehículos que circulaban en dirección a Barcelona y que usaban esa raqueta que, a consecuencia de la propia obra que motiva la expropiación, fue suprimida.

De ello se deduce que no existía la imposibilidad de enjuiciar, dentro de la determinación del justiprecio, la existencia y cuantificación de los perjuicios concretados al lucro cesante aducidos por la expropiada como consecuencia de la privación de ese acceso efectuado a través del terreno que fue expropiado y que permitía el giro hacia la gasolinera propiedad de la recurrente; y por ello el motivo de casación ha de ser rechazado.

Incardinada la reclamación formulada por la expropiada como una indemnización de los daños, concretados en el lucro cesante, sufridos a consecuencia de la disminución del tráfico derivada de la expropiación del terreno sobre el que se asentaba la raqueta que permitía la desviación del tráfico desde el lado opuesto al que se encontraba la gasolinera, el supuesto ha de enjuiciarse como una modificación de la entrada y acceso a dicha gasolinera, supuesto que se contempla en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 (RJ 2002\6611 ) en que, con cita de antecedentes jurisprudenciales, hemos declarado que la indemnización de los perjuicios derivados de la pérdida de accesos a un establecimiento desde la carretera sólo procede cuando se ha privado totalmente de aquéllos, pero no cuando se produce una reordenación de dichos accesos con la finalidad de mejorar el trazado de la propia carretera. Así decimos en dicha sentencia que la de 14 de junio de 2001 (RJ 2001\7421 ) declaró que ni siquiera el hecho de que la instalación de la restauración estuviera dedicada exclusivamente a la carretera justificaría que el perjuicio originado a la misma tenga carácter de sacrificio indemnizable, habida cuenta de que dicha instalación llevaba un número razonable de años en funcionamiento y el desvío del trazado no obedece, como pone de relieve la sentencia recurrida, a circunstancias injustificadas o fundadas en la precipitación, sino al interés general ligado a la construcción de una nueva vía. Y en sentencia de 13 de octubre de 2001 (RJ 2001\10084 ) hemos resaltado que constituye una regla general la de «no resultar indemnizables los perjuicios que se irroguen por los desvíos que hubiese requerido la ejecución por la Administración de obras en las vías públicas al no estar en tales supuestos en presencia de un daño antijurídico, sino de riesgos o consecuencias lesivas que los particulares tienen el deber de soportar, con lo que desaparece uno de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración».

En definitiva, el daño producido a la recurrente, en aplicación de aquella jurisprudencia, si bien debió ser considerado dentro de los originados en al actuación expropiatoria, no resultaba indemnizable".

En la sentencia transcrita se examinaba la procedencia de ser abordada la cuestión del lucro cesante en el ámbito de un expediente expropiatorio, con la conclusión que se ha recogido.

En la Sentencia de 19 de Julio de 2.002, a la que aquella se remite, se abordaba idéntica cuestión en el marco de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, en los siguientes términos:

"TERCERO.- El segundo de los motivos del presente recurso se articula por la representación de la actora al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, entonces vigente por razones temporales, entendiendo que se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 106.2 y 121 de la Constitución así como en los artículos 139 a 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246 ).

Entiende la recurrente al desarrollar el motivo que se deja recogido que procedía la declaración de responsabilidad de la Administración por cuanto afirma que la empresa, de no haber tenido dicho acceso nunca, no se hubiera ubicado en ese lugar, sin que sean los daños y perjuicios causados por las obras los determinantes de su pretensión sino la modificación de la entrada por un vial que estima inadecuado para la empresa y que ha motivado una variación absoluta de clientela y los consiguientes beneficios comparados con los existentes cuando la entrada era por la carretera de La Coruña.

La desestimación del presente motivo que analizamos viene impuesta por la aplicación de la doctrina de la Sala que tiene declarado, en Sentencia de 14 de junio de 2001 (RJ 2001\7421) (recurso 3231/1997 ), que ni siquiera el hecho de que la instalación de la restauración estuviera dedicada exclusivamente a la carretera justificaría que el perjuicio originado a la misma tenga carácter de sacrificio indemnizable, habida cuenta de que dicha instalación llevaba un número razonable de años en funcionamiento y el desvío del trazado no obedece, como pone de relieve la sentencia recurrida, a circunstancias injustificadas o fundadas en la precipitación, sino al interés general ligado a la construcción de una nueva vía. Y es que en definitiva como hemos declarado en sentencia de 13 de octubre de 2001 (recurso 5387/1997 ) constituye regla general la de «no resultar indemnizables los perjuicios que se irroguen por los desvíos que hubiese requerido la ejecución por la Administración de obras en las vías públicas al no estar en tales supuestos en presencia de un daño antijurídico, sino de riesgos o consecuencias lesivas que los particulares tienen el deber de soportar (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 redactado por Ley 4/1999 de 13 de enero [RCL 1999\114 y 329]), con lo que desaparece uno de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, según acertadamente lo considera la Sala de instancia con expresa aceptación del parecer del Consejo de Estado». Y añadíamos en dicha Sentencia que en las de esta Sala de 18 de abril de 1995 (RJ 1995\3710), 14 de abril de 1998 (RJ 1998\4044 ) y 19 de abril de 2000 (RJ 2000\3810), esta Sala ha declarado que el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida de los accesos a un establecimiento desde la carretera sólo procede cuando se ha privado totalmente de aquéllos, pero no cuando se produce una reordenación de dichos accesos con la finalidad de mejorar el trazado de la propia carretera.

En función de lo anterior, habiéndose apreciado correctamente por la Sala de instancia la inexistencia de antijuridicidad en el actuar de la Administración que no ha supuesto, al mejorar el trazado de las carreteras, una privación de acceso al local propiedad de las recurrentes, el pronunciamiento de la sentencia recurrida resulta conforme a derecho, no existiendo vulneración de los preceptos invocados por la recurrente en este motivo por lo que el mismo debe ser asimismo rechazado."

Señalábamos en la sentencia de referencia que los Proyectos aprobados, tanto el inicial como el modificado, tenían por objeto la mejora del trazado de la carretera mediante la construcción de una Autovía y que como consecuencia de ello no se ha privado totalmente del acceso al negocio de la recurrente, sino que este puede realizarse por la vía de servicio que constituye el trazado de la antigua N-102 y siendo ello así, resulta plenamente aplicable al caso de autos la argumentación contenida en las sentencias citadas, que son una expresión de lo que es una reiteradísima posición jurisprudencial que impone la desestimación del motivo de recurso. En lo que atañe a la responsabilidad por daños en expropiaciones parciales, ha de estarse a lo expuesto al resolver sobre los cuatro primeros motivos de este recurso, en los que se razona sobre la improcedencia de la misma en este caso.

Por todo ello debe desestimarse este motivo de casación.

El motivo séptimo se funda en la infracción de la doctrina de la desviación de poder y abuso del derecho, alegando que la intención de la Diputación Foral de Alava al aprobar el Proyecto modificado, que excluye de la expropiación la propiedad de la recurrente, no es más que un intento de no acarrear con las consecuencias económicas de la expropiación parcial cuando no total de la finca, eludiendo el pago de cualquier indemnización por tal motivo, a pesar de que el nuevo diseño sigue dejando sin acceso directo a la Estación de Servicio, con los consiguientes perjuicios, por lo que entiende que se ha producido una desviación de poder, según la jurisprudencia que se cita.

Se plantea este motivo en semejantes términos que en el recurso 5909/03, resuelto por sentencia de 11 de octubre de 2006, cuyo razonamiento entendemos aplicable.

Decíamos en dicha sentencia que "En relación a la desviación de poder la jurisprudencia ha extraído sus notas caracterizadoras (por todas citaremos la Sentencia de esta Sala de 15 de Junio de 2.005 -Rec.85/2003 ) señalando como tales notas caracterizadoras:

"

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto; (art. 1.2 LJ ).

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; (SSTS. 5ª, 5-10-83 y 3-2-84 ).

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues "si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma..."; (STS. 5ª, 8-11-78 ).

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición "que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado", (STS. 5ª, 10-11-83 ), lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder"; (STS. 5ª, 30-11-81 ).

5. En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - artículo 1253 CC - deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma"; (STS. 4ª, 10-10-87 ).

6. La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS. 4ª de 23 de junio de 1987, la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra"; (FD. 4º).

7. Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio" STS. 3ª. 4ª, de 28-4-92). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella" (STS. 5ª, 24-5-86 y STS. 3ª 11-10-9 3)».

   La aplicación de la jurisprudencia precedente al caso examinado no permite constatar que en la cuestión examinada, las Resoluciones recurridas sean generadoras de tal vulneración, si tenemos en cuenta:

1. No ha probado, en este caso, la parte recurrente la existencia de tal desviación de poder, por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio.

2. Para poder ser apreciada la desviación de poder era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine, lo que no ha sucedido en este caso, al no existir elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que las autoridades que intervinieron en los actos impugnados actuaron ajustándose externamente a la legalidad vigente, pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable (desviación de poder), o apartándose manifiestamente de la razón y de la justicia en virtud de una motivación ilegítima (arbitrariedad).

   Tal y como consta en el Acuerdo de 31 de Julio de 2.001 el Proyecto Modificado se tramitó a instancia del Ayuntamiento de Ariñez, con una finalidad que no ha sido cuestionada y que allí se recoge expresamente de "contemplar una variante que se separe más del núcleo de Ariñez dejando libres tanto la actual calzada Vitoria-Madrid, como la actual mediana de la N-102 en el tramo que pasa junto a dicha localidad por razón de interés público y con el objetivo prioritario de incrementar la seguridad vial.". Los razonamientos expuestos son claramente indicativos de que la Administración no incurrió en desviación de poder, ni abuso de derecho."

   Todo lo cual resulta de plena aplicación en este caso, lo que lleva a desestimar este motivo de casación.

En el motivo octavo se alega la infracción de la jurisprudencia que exige que conste suficientemente motivada la causa expropiandi que justifica el inicio de todo expediente expropiatorio, dado que si después se ha modificado el Proyecto eludiendo la expropiación es indicativo de la inexistencia de causa expropiandi desde el inicio, lo que provoca la nulidad del expediente según la jurisprudencia.

Lo primero que se advierte al examinar este motivo es que resulta contradictorio pretender la expropiación total de la finca frente a la denegación por la resolución impugnada de 5 de diciembre de 2000 y alegar la nulidad del expediente expropiatorio desde el principio, que necesariamente impediría la expropiación pretendida.

En todo caso, el motivo carece de fundamento, pues se parte de la indebida identificación de causa expropiandi y necesidad de ocupación, ya que una cosa es el fin de utilidad pública o interés social que justifica la expropiación a que se refiere el Proyecto y otra distinta la delimitación del ámbito de la expropiación o concreción de los bienes afectados y sus propietarios (art. 15 LEF ), y la parte invoca la exclusión entre los afectados por el Proyecto modificado como demostración de la ausencia de causa expropiandi desde el inicio, cuando es claro que la causa de utilidad pública sigue siendo la misma desde el principio y es su mejor realización lo que determina y justifica la modificación del Proyecto y el objetivo que se persigue con la misma.

En consecuencia, también este motivo de casación debe ser desestimado.

El noveno motivo de casación se refiere a la infracción de los arts. 9.1, 9.3 y 106.1 de la Constitución, así como el art. 3.1 de la Ley 30/92 y de la jurisprudencia sobre la racionalidad y proporcionalidad de la actuación administrativa, alegando que la declaración de urgente ocupación constituye una evidente medida arbitraria, que no viene debidamente justificada ni motivada, exigencia legal que la sentencia recurrida desconoce y por lo que debería haber declarado sin más la nulidad del Proyecto inicial.

También en este motivo se advierte la contradicción ya indicada antes, entre la alegación de nulidad del proyecto inicial y la pretensión principal de expropiación total de la finca, que se ejercita por la parte frente a la resolución administrativa impugnada de 5 de diciembre de 2000, Pero es que, además, lo que ahora se plantea es ajeno al debate procesal en la instancia, pues se ataca la declaración de urgencia de la expropiación, que no forma parte del contenido del acto impugnado ni fue planteada en la instancia, a diferencia del recurso 5909/03 al que nos venimos refiriendo, en cuyos motivos 2º y 13º se resuelve lo procedente sobre tal alegación.

Por ello, es este recurso, las alegaciones que se formulan como motivo noveno, vienen a plantear una cuestión nueva no suscitada en la instancia y sobre la que, en consecuencia, no se produjo pronunciamiento alguno del Tribunal a quo, lo que hace inviable el motivo. Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003, que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que "niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995, 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993, en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia - omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa".

Por todo ello el motivo de casación debe ser desestimado.

En el motivo décimo se denuncia la infracción del deber de congruencia de las sentencias, porque a pesar de haber negado la presentación de escrito de conclusiones escritas, en la sentencia se afirma que "sobre dicha cuestión, omite toda consideración al respecto en el escrito de conclusiones", se refiere a la inexistencia de alegación sobre la supuesta inadmisibilidad del recurso, considerando que la incongruencia se produce en cuanto parte de la inexistencia de tales alegaciones en un escrito inexistente; invoca al respecto numerosas sentencias sobre la congruencia y motivación de las resoluciones judiciales.

Como en los motivos anteriores, la parte no indica el supuesto del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción en que se ampara, que en este caso ha entenderse referido al art. 88.1.c ), al alegarse la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Tampoco se indican los preceptos o normas que se infringen, limitándose a la invocación de numerosas sentencias al respecto.

No obstante y superando dichas deficiencias procesales, conviene para la resolución de este motivo tener en cuenta al respecto la doctrina sobre la materia, que se recoge, entre otras muchas, en la sentencia 146/2004, de 13 de septiembre, según la cual: "en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" (SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" (SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ).

Pues bien, los términos en que se plantea este motivo no refieren propiamente la falta de respuesta a alguna de las cuestiones suscitadas en el debate procesal sino, por el contrario, que la sentencia tome en cuenta para resolver la falta de consideración por la parte de determinada cuestión en un escrito que no existió, lo cual tendría trascendencia a efectos de incongruencia si efectivamente ello supusiera fundar la decisión en una cuestión o situación sobre la que la parte no pudo pronunciarse o que no fue objeto de debate, alterando los términos del mismo y afectando al principio de contradicción que informa el proceso. Pero este no ha sido el caso, pues siendo cierto que no se abrió trámite de conclusiones en la instancia y por lo tanto la parte no pudo formular alegaciones en dicho trámite sobre la incidencia en el proceso del Acuerdo del Consejo de Diputados 663/01, de 31 de julio, que junto a la Memoria, Planos y demás documentación se remitieron por la Administración como ampliación de expediente después de formalizada la demanda, no lo es menos que por diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2001 se dio traslado a dicha parte de la ampliación del expediente, para que ampliara o modificara la demanda, lo que realizó mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2001, de manera que la Sala de instancia ha incurrido en el error de referirse al escrito de conclusiones, pero no en alteración de los términos del debate determinante de incongruencia, pues efectivamente la parte tuvo acceso a la referida documentación del expediente y dispuso del trámite adecuado para formular sus alegaciones al respecto, con el resultado que se recoge en dicho escrito.

Por todo ello este motivo de casación debe ser desestimado.

En el undécimo motivo de casación se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución

, con indefensión al haber negado la Sala de instancia la presentación de escrito de conclusiones, a pesar de haber formulado el correspondiente recurso de súplica, entendiendo que el trámite era de vital importancia dada la existencia de actos posteriores al recurrido de importancia para la resolución del pleito, con lo que se le negó implícitamente la formalización de alegaciones sobre tales actos, con indefensión frente a la inadmisibilidad declarada con base en los mismos.

Este motivo también ha de entenderse formulado al amparo del art.88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que para que tales motivos puedan prosperar es preciso que, formalmente, se haya pedido la subsanación de la infracción en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello y, materialmente, haya producido indefensión al interesado, según resulta del art. 88 de la Ley procesal.

Concurre en este caso el requisito formal, dado que la recurrente impugnó en súplica la denegación del trámite de conclusiones.

Distinta consideración merece la concurrencia de indefensión en la parte, pues, como señala la sentencia de 28 de octubre de 2005, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, que consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias. "Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa."

Y es el caso que, como se ha indicado al resolver sobre el anterior motivo, la parte recurrente, contrariamente a lo que ahora sostiene, dispuso en la instancia de trámite de ampliación de demanda para formular alegaciones sobre los nuevos actos a que se refiere y que se aportaron al proceso mediante ampliación del expediente, de manera que no sólo pudo hacer valer su postura en el debate procesal sino que dispuso de la posibilidad de contradecir a la parte recurrida que había tenido en cuenta dichos actos en la contestación la demanda. En consecuencia no se advierte que se haya producido indefensión para la recurrente. Si a ello se añade que la Sala de instancia justificó convenientemente la no apertura de trámite de conclusiones, al haberse solicitado únicamente por la parte demandada y no haberse practicado prueba, necesariamente ha de llegarse a la desestimación de este motivo de casación.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.