STS, 19 de Abril de 2000

Con fecha 16 de febrero de 1.994 se dictó sentencia por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 15/90 seguido a instancia de la recurrente, contra la resolución de la Secretaría General de la S.S. (Ministerio de Trabajo y S.S.) de 5 de octubre de 1.987 confirmada en alzada por la del Ministro de Trabajo y S.S. de 2 de noviembre de 1.989, sobre auditoría practicada por la Intervención General de la S.S. a la recurrente con referencia al ejercicio económico de 1.985 y estados financieros a 31 de diciembre de este año.

La cuestión debatida y decidida, se refiere a la procedencia de los reparos puestos por la auditoria practicada y confirmados por la resolución de la Secretaría General para la S.S. que se impugna, frente a los que se dedujo la correspondiente pretensión impugnatoria en la instancia, interesando la anulación de la resolución administrativa impugnada en su totalidad y subsidiariamente en lo que respecta a la resolución impugnada, a los asientos de ajuste y reclasificación del apartado segundo sobre saldo acumulado al Fondo de Prevención y Rehabilitación del ejercicio auditado (15.513.989 pts.) y al apartado tercero referente a cuenta de Deudores Diversos y asiento de ajuste num. 3, solicitando además la condena de la Administración demandada a estar y pasar por tales declaraciones, con imposición a la misma de las costas.

Notificada a las partes la sentencia de instancia, por la representación de la Mutua Patronal se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de la recurrente, se dio traslado para impugnación por término legal a la representación del Estado, la que evacuó el trámite temporáneamente, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose luego a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 12 de abril de 2.000, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas lasformalidades legales.

La recurrente articula siete motivos de casación que funda en el cauce procesal del artº

95.1.4 LJ y un octavo motivo que deduce por el cauce del artº 95.1.1 por defecto en el ejercicio de la jurisdicción referido a que la sentencia de instancia no ha resuelto lo pedido en la demanda sobre el reparo formulado en con el num. 3 en el anexo de la resolución de la Secretaría General, referido a la inserción de publicidad de la recurrente en un periódico municipal cuyo extremo inadmite la resolución de alzada al señalar ser una cuestión nueva propuesta anteriormente.

En el primero de los motivos se alega por la recurrente infracción de los arts. 151 de la ley 11/1.977 de 4 de enero (Ley General Presupuestaria: LGP), 151 del Real Decreto Legislativo 1.091/88 de 23 de septiembre (T.R. de la LGP), y 43.7 de la Ley General de S.S. de 30 de mayo de 1.974 y aplicación indebida del artº 5º LGSS/74 al haberlo verificado en su redacción anterior a la reforma del mismo operada por la Ley 50/84 de 30 de diciembre; señalando la parte en la exposición del motivo, que los preceptos legales en que se funda para impugnar el ejercicio de la función interventora de autos, tienen por objeto una regulación referida a los entes gestores de la S.S., no incluyendo por tanto a los colaboradores en la gestión, como son las Mutuas, por lo que a juicio de la recurrente al fundarse la actividad auditora en los RR.DD. 3.307/77 y 1.373/79 estas normas carecen de la cobertura legal necesaria.

Debe afirmarse que no son contrarios ni ajenos los RR.DD. de referencia al cumplimiento de lo establecido en el artº 151 de la Ley General Presupuestaria de 1.977 y su T.R. de 1.988, pues atendiendo al ámbito y naturaleza de la función interventora de la S.S. pudiera afirmarse que la referencia del precepto a las entidades de la S.S. implica a las Mutuas en cuanto gestionan lo que corresponde al patrimonio de la S.S., máxime si se tiene en cuenta la genericidad de la referencia a las "entidades de la S.S.", frente al concepto preciso de Ente Gestor de la misma que no emplea el mencionado artº 151 de las dos sucesivas Leyes Generales Presupuestarias y de ahí que al emplear en su num. 1 una dicción similar a la del inicial artº 5º LGSS/74, pueda entenderse que los expresados RR.DD. tienen su cobertura legal no solo en el inicial artº 5º LGSS/74 sino en la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1.977; omitiendo la recurrente considerar, en todo caso, que los RR.DD. 3.307/77 y 1.373/79, en el momento de su promulgación tenían adecuada cobertura legal en el artº 5.1 de la LGSS/1.974 en su redacción vigente a la sazón, cuya norma establecía la competencia del Ministerio de Trabajo para la aprobación de las cuentas y balances de la S.S., determinando que las mismas se llevarán, intervendrán y rendirán según el procedimiento y las fechas que el Gobierno determine a propuesta de los Departamentos de Hacienda y Trabajo; siendo el caso que conforme al artº 202 de la LGSS/74 las Mutuas Patronales por ser entidades colaboradoras en la gestión de la S.S. y afectar su actividad a la Seguridad Social, estaban comprendidas en razón de ello, junto con los entes gestores, en el ámbito del artº 5.1 de la LGSS/74 en la aludida redacción vigente al promulgarse los RR.DD. reseñados; sin que la ulterior modificación del artº 5º de la LGSS/74 por la Ley 50/84 de 30 de diciembre alterase la vigencia de los RR.DD. 3.307/77 y 1.373/79 pues en nada contradicen las previsiones de la nueva redacción acerca de la unión de las cuentas y balances de la S.S. a la Cuenta General del Estado para su ulterior censura por el Tribunal de Cuentas, ya que la nueva regulación no modificó el ejercicio de la función fiscalizadora en los términos que implicaba desde su origen este artº 5º LGSS/74; cuyo contenido desde un principio estaba determinado por el hecho de que la cotización por accidente de trabajo y enfermedad profesional se considera patrimonio de la S.S. por ministerio de la Ley y desde luego a la fecha de practicarse la auditoría impugnada; por ello, aun dada la ulterior redacción del artº 5º de la LGSS/74 por la Ley 50/84, los RR.DD. de 1.977 y 1.979 tenían vigencia, pues su cobertura legal ya existía en el momento de promulgarse los mismos; pues conforme a lo antes expresado y atendido el contenido del artº 43.7 LGSS/74 en relación a su artº 202.4, la cotización por accidente de trabajo y enfermedad profesional se ha considerado en todo momento, por ministerio de la Ley, parte integrante del patrimonio de la S.S., lo que determinaba que esta parte del patrimonio de la S.S. estuviera sujeta a normas semejantes de intervención que las de los Entes Gestores en las previsiones del artº 43.7 de la misma Ley; de ahí el cauce interventor establecido desde su promulgación inicial por el artº 5º LGSS/74, luego comprendido en la dicción del artº 151 de las Leyes Generales Presupuestarias, sin que en su regulación hubiera de establecerse necesariamente una única normativa; y de ahí la promulgación de los RR.DD. 3.307/77 y 1.373/79 dictados con referencia exclusiva a las Mutuas Patronales atendiendo a su específica naturaleza; pero con referencia a una actividad material de control que no está en función del modo de regularse orgánicamente la Administración, de lo cual se deduce frente a lo alegado por la recurrente que en los RR.DD. 3.307/77 y 1.373/79 se está ante una auténtica actividad interventora vigente; y por todo ello debe ser desestimado el primero de los motivos del recurso.

En el segundo de los motivos del recurso, denuncia la recurrente infracción de los arts.47.1.c) y 120 de la LPA de 17 de julio de 1.958, por cuanto la sentencia recurrida aplica el Real Decreto

1.373/79 que había sido derogado parcialmente por el R.D. 2.647/85, de 18 de diciembre, el que a su vez fue anulado con carácter de nulidad de pleno derecho por sentencia del T.S. de 10 de noviembre de 1.987, confirmada en revisión por la de 16 de junio de 1.989, fundada aquella en la omisión de informe del Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de la norma y alegando la recurrente que el hecho de la anulación del R.D. derogatorio del anterior no determina la recuperación de la vigencia de la disposición general derogada, citando al efecto las SS del T.S. de 21 de diciembre de 1.987 y 22 de septiembre de

1.988; mas tampoco este motivo puede ser acogido, pues como establece en caso semejante al presente la sentencia de esta Sala de 11 de enero de 1.996, la doctrina jurisprudencial citada por la parte sería aplicable al caso de autos si la sentencia recurrida que se combate se basara solo en la derogación del R.D.

1.373/79, siendo el caso que la sentencia recurrida se basa al sostener la validez de la resolución administrativa impugnada, no solo en aquella norma, sino también y además principalmente, en el régimen de los RR.DD. 3.307/77 y 820/80 que, en razón a lo antes expresado al analizar el motivo primero, tienen también su fundamento en el artº 151 de la Ley General Presupuestaria en su versión original de 4 de enero de 1.977, por lo que no es acogible la alegación de la recurrente, procediendo la desestimación del motivo.

En el tercer motivo del recurso denuncia la recurrente la infracción del artº 6.4 del R.D.

3.307/77 de 30 de noviembre en su redacción operada por el R.D. 1.373/79 de 8 de junio; estando referida la alegación en lo que refiere la parte recurrente al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, ya que a juicio de la recurrente, la sentencia de instancia sigue la doctrina de la establecida por esta Sala en su sentencia de 14 de octubre de 1.991 que la recurrente estima no ajustada a derecho; funda su aserto discrepante la recurrente en lo que estima un incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, ya que alega haber versado exclusivamente la aprobación hecha por la Secretaría General de la S.S., sobre el informe provisional escrito y emitido por los funcionarios que realizaron la auditoría, que fue aceptado y elevado a definitivo por la Intervención General de la S.S. y confirmado por el Ministro de Trabajo y S.S. y por la Intervención General de la Administración del Estado, por lo que entiende la parte que quien resolvió prácticamente fue el Secretario General para la S.S. y no aquellos órganos superiores.

A este respecto debe precisarse que la cuestión implica dos aspectos; el uno, aun no aludido expresamente aunque sí implícitamente, que se halla referido al trámite interno del informe elaborado por los funcionarios que hayan realizado la auditoría del que, como sucedió en el caso debatido, se dio traslado a la Mutua, constituyendo ello el trámite de audiencia necesario para que la misma, en cuanto interesada, formule alegaciones; de cuyo contenido contradictorio o de conformidad con el informe referido, depende el trámite ulterior en el que interviene sucesivamente el Interventor General de la S.S., el Ministro de Trabajo y S.S. y en su caso el Interventor General del Estado según se produzca o no la conformidad o disconformidad; pero cuya intervención de estos no implica cada uno un nuevo trámite de audiencia de la Mutua interesada que ya se halla cumplido en los términos que se señalan anteriormente; no siendo la actuación de tales órganos, sino un trámite interno de la Administración fiscalizadora para fijar los términos sobre los que se ha de proceder a dictar la resolución definitiva del procedimiento de auditoría, pues como establece la doctrina legal de esta Sala desde la sentencia de 14 de octubre de 1.991, confirmada por las de 14 de octubre de 1.996, 7 de marzo de 1.997 y 21 de septiembre de 1.998, es inadecuado calificar de informe, pese al no adecuado empleo de la palabra informe por el texto legal referido, a las señaladas y ulteriores vicisitudes una vez ha sido oída la Mutua interesada; de manera que solo el informe emitido a raíz de practicarse la auditoria del que se da traslado a la Mutua patronal a los fines de alegaciones, tiene naturaleza de trámite de audiencia, mientras que la actuación de ulteriores escalones de la Administración a que alude el artº 6.4 de referencia, es de carácter netamente interno en los términos y con la finalidad antes expresada; siendo lo fundamental al derecho de audiencia de la Mutua interesada el traslado que denomina como provisional la recurrente, pues lo demás no es sino aceptar o rechazar como plataforma para resolver, los términos de conformidad u oposición formulados por la entidad interesada, por lo que ninguna de las garantías debidas a la recurrente han sido infringidas en la adopción de la resolución impugnada en este proceso; el segundo aspecto versa sobre la regularidad formal de la resolución impugnada en cuanto ha sido dictada por el Secretario General de la S.S., con abstracción de cualesquiera de las incidencias contempladas en el trámite regulado en el artº 6.4 denunciado, respecto de lo que tampoco cabe estimar infracción alguna por el hecho de que la resolución fuera dictada por el Secretario General referido, pues ello no es sino un caso de delegación establecida a la fecha de dictarse la resolución, en el artº 22 de la LRJAE de 26 de julio de 1.957 en relación al Decreto 1.558/77 (disposición final 1ª) y al artº 13.5 del R.D. 530/85 de 8 de abril; en consecuencia, procede la desestimación del motivo tercero.

En el cuarto motivo se alega por la recurrente la infracción de los arts. 6.2 y 3 del R.D.

3.307/77 de 30 de diciembre adicionado por el R.D. 1.373/79 de 8 de junio y del artº 50.3 del R.D. del R.D. 820/1.980 (cuyo R.D. lo que hizo fue adicionar el artº 50 al R.D. 1.509/76 de 21 de mayo); en sustancia, lo que denuncia la recurrente y alega es que solo la Intervención General de la Administración del Estado es laque tiene competencia para decretar la auditoría de las Mutuas Patronales aunque luego las realiza la Intervención General de la S.S.

A este respecto conviene tener presente, como establece ya esta Sala en reiteradas sentencias, así las de 14 de octubre de 1.996, 7 de marzo de 1.997 y 21 de septiembre de 1.998, que el R.D. 820/80 de 14 de abril adiciona un capitulo IX al R.D. 1.509/76 de 21 de mayo, en cuyo artº 50.3 se establece un modo de gestión del procedimiento de auditoría de Mutuas Patronales en el que además de la actuación a cargo de la Intervención General del Estado conforme a lo que acuerde en casos singulares, se establece a la par una delegación de aquella en el interventor General de la S.S., lo que habilita al personal a las órdenes del mismo y al servicio de la Intervención General de la S.S. a realizar auditorias como la de autos, cuya regulación es anterior a la establecida al respecto en la Ley 37/88 de Presupuestos Generales del Estado para 1.989; determinado ello la desestimación del motivo.

En el quinto de los motivos se denuncia por la recurrente la infracción de los arts. 47.1.c) de la LPA/1.958 en relación a los arts. 105.c) y 24 de la CE, fundando su alegación en que la recurrente solo ha tenido ocasión de presentar sus alegaciones respecto del informe provisional, después del cual se llevaron a efecto las actuaciones que se reseñan en el motivo, para transcurrido mas de un año, notificársele la resolución dictada por la Secretaría General de la S.S. que no transcribe ni las mencionadas actuaciones ni el informe definitivo, ni los motivos por los que no fueron aceptadas las alegaciones formuladas por la recurrente frente al informe provisional. 105.c) y 24 de la CE, fundando su alegación en que la recurrente solo ha tenido ocasión de presentar sus alegaciones respecto del informe provisional, después del cual se llevaron a efecto las actuaciones que se reseñan en el motivo.

Remitiéndose a lo señalado por esta Sala al analizar el motivo tercero, la audiencia del ente auditado es la prevista legalmente al fin de la institución, sin que, practicada en los términos realizados, pueda estimarse que por el hecho de que la recurrente solo haya formulado alegaciones en el traslado único que se le dio al efecto del informe provisional, exista quebrantamiento de los arts. 24 y 105.c) de la CE y 91 de la LPA/1.958 (vigente cuando la auditoria fue realizada), de lo que resulta haberse respetado el procedimiento del referido artº 6º en todos sus términos; sentido este en el que se han pronunciado diversas sentencias de esta Sala, así las de 14 de octubre de 1.996, 7 de marzo de 1.997 y la de 25 de enero de 1.999; sin que por cierto haya indicado la recurrente los extremos en los que no ha podido alegar por la alegada ausencia de otros traslados. Todo lo cual, en definitiva, conduce a la desestimación del motivo.

En el sexto de los motivos denuncia la recurrente la infracción del artº 25 CE en tanto entiende que en la resolución impugnada no se han respetado las garantías precisas para proceder a la imposición de lo que entiende ser una sanción administrativa en el extremo en que la resolución impugnada acuerda la cancelación de la cuenta Deudores Diversos Mutualistas (por importe de 3.926.240 pts.) con cargo a fondos ajenos a la gestión o al patrimonio de la S.S., lo que a juicio de la parte implica un gravamen del patrimonio de la recurrente o una derrama entre los empresarios asociados.

Para fundar el motivo en relación a la norma que cita infringida, erróneamente alega la recurrente la naturaleza sancionadora del acuerdo por el que se determina la rectificación de ciertas partidas de la contabilidad del ente auditado, con motivo de seguirse un procedimiento de fiscalización y control presupuestario y económico de la gestión llevada a efecto por el ente auditado; mas como es evidente, dada la naturaleza de tal actividad auditora y así lo ha expresado reiteradamente esta Sala en varias sentencias, entre otras, la de 27 de octubre de 1.996 y 21 de septiembre de 1.998, en tal actividad no tienen aplicación alguna las garantías propias del derecho administrativo sancionador al no tener naturaleza sancionadora la actividad de auditoría; lo cual determina a su vez la desestimación de este motivo sexto fundado en la infracción del artº 25 CE, así como el motivo de casación séptimo, en el que se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la doctrina legal que enumera acerca de la prescripción de infracciones administrativas y que configura la recurrente en sus alegaciones al respecto, alegando la violación por la sentencia recurrida del plazo de dos meses establecido en el C. Penal de 1.973 para la prescripción de las faltas regulada a sazón; en consecuencia, procede la desestimación de los motivos sexto y séptimo del recurso.

En el séptimo de los motivos del recurso, denuncia la recurrente por el cauce procesal del artº 95.1.4 LJ, violación del artº 31 del R.D. 1509/76 de 21 de mayo impugnando la censura del asiento de acumulado por importe de 15.513.989 pts. consignado bajo el concepto de provisión al Fondo de Prevención y Rehabilitación en cuyo concepto la recurrente hizo una provisión referida a eventuales derramas por exceso de pérdidas, ya desde el ejercicio auditado.

La cuestión a la fecha del ejercicio auditado y en aplicación de la reestructuración del Sistema de laS.S. hecha por el R.D. Ley de 16 de noviembre de 1.978, hace referencia a las funciones asumidas por la TGSS del extinguido Servicio de Reaseguro de A. de T. y E.P., conforme a lo establecido en la Orden de 27 de enero de 1.981; en función de lo cual su artº 1.2 establece la regularización solo una vez se compruebe por la TGSS no alcanzar la cobertura de la Mutua la totalidad del importe a constituir de capital coste, procediendo solo con posterioridad a ello la regulación correspondiente y sin perjuicio de la aplicación del alcance del reaseguro que puede concertarse en términos del artº 2º de dicha Orden; de lo que se deduce la ilegalidad de la provisión verificada por la recurrente ex ante, lo que determina la desestimación del motivo.

El motivo octavo del recurso denuncia por el cauce del artº 95.1.1 acusando defecto de jurisdicción, por cuanto la sentencia recurrida entiende infringe los arts. 24.1 CE y 359 LEC al no haber resuelto la alegación referida al reparo sobre el costo del anuncio de la recurrente en un periódico municipal, lo que la resolución de alzada ya señaló es una cuestión nueva no planteada en el procedimiento en el que se dictó la resolución de la Secretaría General de la S.S.

Con independencia de ello, el motivo ha de ser desestimado a limine, en tanto que propone con infracción del artº 99.1 de la LJ una cuestión que no se refiere al ámbito de la Jurisdicción, sino en todo caso a la formación de la sentencia; y en consecuencia, ha de ser desestimado; determinando esto además de la desestimación del motivo del recurso, al pago de cuyas costas debe ser condenada la Mutua recurrente en aplicación del artº 102.3 LJ.