STS 972/2007, 20 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 182/2005, seguido por delito contra la salud pública, contra Juan Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, que con fecha 29 de Marzo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Por el mes de octubre del año 2005 el acusado Juan Carlos, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, utilizaba su domicilio, sito en el piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de San Juan de Aznalfarache, para la venta de sustancias estupefacientes.-De esta forma, bien directamente o con la colaboración de persona o personas no identificadas, los días 24, 25 y 26 del citado año vendió a cuatro personas papelinas que contenían cocaína y heroína en diferentes proporciones, teniendo la droga incautada un valor en el mercado de 45 euros.- Segundo.- Tras obtener autorización judicial la policía acudió al referido domicilio para su registro, debiendo forzar la puerta para acceder al mismo por hacer los ocupantes -el acusado y otra persona que allí estaba consumiendo drogacaso omiso a los requerimientos de los agentes para que la abriesen. Dentro de la vivienda se halló un total de 298 euros producto de ventas anteriores de droga, así como efectos utilizados para preparar las dosis de droga en distribución (envoltorios de plástico, recortes para envolver las dosis, navajas, cuters y otros efectos con restos de sustancias estupefacientes).- Tercero.- El acusado, que consume drogas aunque no consta la intensidad de su adicción, fue detenido el mismo día 28 de octubre de 2005. El siguiente día 30 se decretó su prisión provisional, siendo puesto en libertad el día 10 de noviembre de dicho año. Con posterioridad, al no comparecer el día señalado para la celebración del juicio se decretó su captura y se le detuvo el día 17 de febrero de 2007, permaneciendo desde entonces en situación de prisión provisional". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Juan Carlos como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias que modifiquen su responsabilidad penal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.-Se decreta el comiso del dinero intervenido, que se adjudica al Estado, y de la droga incautada, que será destruida". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Carlos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la C.E .

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 28 del C.P .

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 21.1, en relación con el art. 20.1 y 2, ambos del C.P .

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 21.2º del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Noviembre de 2007.

La sentencia de 29 de Marzo de 2007 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Juan Carlos como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de cuatro años de prisión y ciento treinta y cinco euros de multa.

Los hechos se refieren a que tras una investigación policial que acreditó que en el piso del condenado acudían gran cantidad de personas que lo abandonaban poco después y habiéndose interceptado a cuatro personas a las que se les ocuparon drogas allí adquiridas para su consumo, con la debida autorización judicial, tuvo lugar un registro domiciliario encontrándose en su interior a una persona que estaba consumiendo drogas, al recurrente, así como efectos y útiles aptos para preparar dosis de droga para el consumo, tales como envoltorios de plástico, recortes, navajas y cuters con restos de drogas, así como 298 euros procedentes de ventas de drogas.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, que lo desarrolla a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación se dice que la condena se ha efectuado sin que exista prueba directa que pudiera acreditar la participación del recurrente en la venta de drogas, que se desconoce la identidad de las personas que fueron interceptadas tras haber comprado drogas en el inmueble, que incluso no está acreditado que la vivienda registrada sea del recurrente ni que éste se dedicase a la venta de droga y que no se encontró droga, y que, en definitiva la sentencia "....construye la condena sobre la base no ya de indicios, sino de lo que la doctrina denomina contraindicios...." -- pág. 4 del recurso--.

Un análisis de la sentencia, singularmente del f.jdco. primero permite verificar que la condena dictada queda fundamentada con la valoración enlazada de una serie de indicios de contenido claramente incriminador que se inician con la declaración del agente policial que en virtud de las vigilancias estáticas pudo observar: a) que el recurrente contactaba con personas en la calle, b) que las llevaba a su vivienda, c) que estas personas salían poco después del piso, d) que en virtud del operativo policial, en ambas ocasiones se interceptaron a otras tantas personas a las que se les ocupó droga, e) que con estos antecedentes se solicitó y obtuvo un mandamiento de entrada y registro, y que fruto del mismo fue el hallazgo en su interior de efectos y útiles aptos para confeccionar papelinas, f) que también se ocupó dinero producido de ventas anteriores al no haberse acreditado fuentes para obtenerlo, así como que una persona estaba consumiendo.

En este control casacional hay que recordar que la prueba indiciaria es suficiente y bastante para provocar el decaimiento del derecho a la presunción de inocencia "....sin desconfianzas ni complejos....", en

palabras de la STS 33/2005 de 13 de Enero, y que en relación al ámbito del control casacional en relación a la misma, esta Sala debe verificar --en sintonía, entre otras muchas, las STS 1350/2004 de 18 de Noviembre ó 641/2007 de 28 de junio:

1. Desde el punto de vista formal, verificar si el Tribunal sentenciador expresó los indicios o hechosbase, y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia--, que partiendo de tales hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho consecuencia que se quiere acreditar, debiéndose entender por indicio, en STS de 1 de Diciembre de 1989, citada en la posterior 499/2003 de 4 de Abril, "toda señal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud". Indicio o indicios que deben ser analizados y valorados en su conjunto y que permitan razonablemente arribar a una conclusión.

2. Desde el punto de vista material, el control casacional se integra por la verificación de que hayan existido una pluralidad de indicios, o incluso uno sólo siempre que sea de una singular potencia acreditativa. Que tales indicios estén acreditados, que sean periféricos en relación al dato que se quiere dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, y no desvirtuados por contraindicios de signo adverso, y finalmente que esta Sala Casacional verifique el juicio de razonabilidad de la inferencia alcanzada, que viene a constituir la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria, entendiendo esta razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del antiguo art. 1253 del Código Civil, equivalente al art. 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no en balde, la divisa de todo enjuiciamiento es la de ver expresión de un juicio razonado y razonable, y ello supone que esta Sala casacional verifique si en sí misma considerada la conclusión es razonable, aunque puedan existir otras posibilidades, porque la garantía de la interdicción de arbitrariedad queda satisfecha en tales términos, respetuosos con el principio de que es el Tribunal sentenciador el que debe valorar la prueba, y el de apelación o casación, verificar su razonabilidad, contundencia y suficiencia desde las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia.

Pues bien, como ya se ha dicho, el Tribunal sentenciador, enumeró los indicios, los valoró de forma conjunta e interrelacionada, no existen contraindicios que los desvirtúen, todos ellos son sugerentes de dedicarse el recurrente a la venta de drogas en su piso, en el que aunque no se encontraron drogas, sí se ocuparon útiles e instrumentos para la confección de papelinas, se ocupó una cantidad de dinero ciertamente no significativa --298 euros--, pero no se dio explicación de su destino legítimo, y tal hallazgo, en ese contexto, hace presumible su origen de ventas anteriores.

En fin, en este control casacional, con el estudio efectuado comprobamos y declaramos que la conclusión incriminatoria a la que arribó el Tribunal sentenciador de que se dedicaba a la venta de drogas al por menor en su domicilio, es en sí misma razonable, y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria; en este contexto, la referencia a que se tardase en abrir la puerta, dato al que se refiere la sentencia como de naturaleza incriminatoria, realmente no es relevante dada su inespecificidad, y ante el resto del material indiciario, como tampoco lo es el hecho de que no se encontrase droga.

En definitiva, no existió vacío probatorio. La condena se cimienta en una suficiente y clara motivación. Existió prueba de cargo válida, legalmente introducida en el proceso, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y prueba, que, en fin, fue razonada y razonablemente motivada.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia indebidamente aplicado el art. 28 Cpenal. Se estima que la conducta del recurrente de acompañar al piso a posibles adquirentes le convertiría en "cómplice" --art. 29 del Cpenal-- pero no en autor.

La tesis que se sustenta no respeta los hechos probados. El recurrente no era un mero intermediario o coadyuvante prescindible, además de acompañar al piso a los adquirentes, hay que añadir que ese era el piso del recurrente y como tal fue registrado con el mandamiento judicial, y esta actividad le sitúa en el núcleo de la actividad delictiva.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art 849-2º LECriminal, denuncia error en la valoración de los hechos en lo referente al rechazo a la ocurrencia de toda circunstancia atenuatoria, ni como eximente incompleta o como atenuante o atenuante analógica que acuerda el Tribunal sentenciador. Cita como documento acreditativo del error el informe médico-forense obrante al os folios 91 y 92 de las actuaciones.

El Tribunal, en el f.jdco. cuarto rechaza toda concurrencia de circunstancia atenuatoria por la drogadicción del recurrente en estos términos: "Ciertamente consta un informe médico-forense que apunta a la adicción pero no es suficientemente contundente, sin que fuera ampliado en el juicio oral no proponer ninguna de las partes la pericia de la médico forense que lo emitió. Así, en el informe, emitido dos días después de la detención del acusado expresa que presentaba signos compatibles con el padecimiento de un síndrome de abstinencia a opiáceos de carácter "leve o incipiente", añadiendo que no presentaba "alteraciones psicopatológicas dignas de mención". De hecho, ingresando a continuación en prisión, no consta que precisase asistencia por esas razones en el centro penitenciario (ni entonces ni en el periodo actual).

De otra parte, lo anterior mal se compadece con la afirmación del acusado en el interrogatorio del Ministerio Fiscal de que era politoxicómano desde hacía 25 años, sin que, por cierto, ninguna pregunta en tal sentido le dirigiera su defensa. A mayor abundamiento, no consta que haya necesitado asistencia médica en esos supuestos tantos años de consumo.

En definitiva, ninguna prueba hay de que la posible drogadicción del acusado sea de una intensidad tal que permita aplicar la circunstancia invocada, ya como eximente incompleta, ya como atenuante ordinaria".

Por su parte, el informe médico referido contiene precisos datos claramente sugerentes de una adicción a las drogas con la suficiente intensidad como para tener algún reflejo en sede penal.

De dicho informe obrante a los folios 91 y siguientes, retenemos los siguientes datos:

1. Fue hecho dos días después de la detención --informe de 30 de Octubre 2005, detención el día 28--.

2. Se detectan signos de venopunción y flebíticos en localizaciones típicas de inoculación de droga.

3. Discreta midriasis, bostezos, rinorrea, sudoración y mínima piloración.

Se concluye en que tales signos son compatibles con un síndrome de abstinencia a opiáceos en estado leve o incipiente, conservando sus capacidades intelecto-volitivas conservadas en el momento del examen médico.

Esta Sala discrepa, parcialmente, de la valoración que de dicho informe ha efectuado el Tribunal de instancia, pues en base al mismo no es posible estimar que tal situación fue irrelevante. En los propios hechos probados se reconoce su consumo a las drogas pero "....no consta la intensidad de su adicción....", afirmación

que efectuó el Tribunal en base al referido informe. Tal conclusión es equívoca porque lo que consta es un consumo discreto lo que se acredita con los datos que permiten diagnosticar un síndrome de abstinencia a opiáceos "en estadio leve o incipiente", y ello se refuerza con las venopunciones recientes.

En definitiva la valoración/interpretación que efectuó el Tribunal de instancia no es exacta, pues se le diagnosticó un síndrome de abstinencia leve o incipiente, por lo que ese diagnóstico es incompatible con la valoración que del informe efectuó el Tribunal sentenciador en el sentido antes citado porque sí consta la intensidad de la adicción del recurrente: es leve o incipiente.

Esta modificación tendrá su relevancia en los motivos que analizaremos seguidamente.

Procede la estimación del motivo con la consiguiente rectificación del factum, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Estudiamos conjuntamente los motivos cuarto y quinto, ambos por la vía del error iuris, y como consecuencia del éxito del anterior motivo, propugnan la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, o al menos la concurrencia de la atenuante analógica.

Es doctrina de esta Sala que la droga como facto criminógeno de primer orden, es un agente productor de delitos, singularmente en relación a aquellos delitos directamente relacionados con la necesidad de autofinanciación del consumidor, que trafica al por menor para satisfacer sus consumos de droga, lo que da lugar a una delincuencia funcional provocada por la droga como ha sido puesto de manifiesto en múltiples estudios científicos.

En cuanto al reconocimiento a efectos penales de los consumos del drogodelincuente, la doctrina de la Sala viene exigiendo:

1. Un acreditado consumo cuya importancia debe precisarse en lo posible.

2. Una afectación en sus facultades, singularmente las volitivas, pues lo relevante no es tanto que el sujeto desconozca lo que está haciendo, sino que más concretamente, lo relevante es que los frenos inhibitorios que la generalidad de las personas tienen para apartarse de la actividad delictiva, en ellos se encuentran disminuidos por ser más fuerte la necesidad de proveerse de dinero para atender a su toxicofilia. Por decirlo más plásticamente, el drogodelincuente, de ordinario, sabe lo que hace pero se ve impelido a efectuarlo. La afectación suele ser más de lo que de la intolerancia --salvo en casos de reacciones en cortocircuito por ingestas plenas--.

3. Una relación entre la adicción y la actividad delictiva --lo que hemos llamado, delincuencia funcional--.

En todo caso, la simple adicción no puede estimarse sic et simpliciter como exponente atenuatorio.

En el presente caso, ciertamente no se está ni en la anulación de las facultades intelecto-volitivas, ni en un déficit relevante, por lo que la eximente o eximente incompleta son claramente de imposible apreciación.

Sin embargo con el valor de simple expediente atenuatorio, vía analogía de conformidad con el art. 21-6º Cpenal, sí procede a la vista de la realidad de los consumos que superan el patrón del consumo recreativo de drogas, y la realidad del síndrome leve que se le apreció a los dos días de la detención.

Ello supone el rechazo del motivo cuarto pero la estimación del motivo quinto, en cuanto postula la aplicación de tal atenuante analógica con los efectos atenuatorios correspondientes que en el presente caso son relevantes ya que al recurrente no se le ha impuesto el mínimo legal --tres años de prisión-- sino cuatro años de prisión, lo que es incorrecto desde la concurrencia de la atenuante analógica cuya existencia declaramos, y que aconseja tanto desde el punto de vista de la proporcionalidad de la pena como desde el grado de culpabilidad del recurrente, que no se supere el mínimo legal previsto, esto es la pena de tres años de prisión.

Procede la estimación del motivo quinto.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Juan Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, de fecha 29 de Marzo de 2007, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla, Procedimiento Abreviado nº 182/2005, seguido por delito contra la salud pública, contra Juan Carlos, con D.N.I. nº NUM003, mayor de edad, nacido el 14 de Septiembre de 1965, hijo de José y de María, natural de Alicante y vecino de San Juan de Aznalfarache (Sevilla), con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: