STS 1350/2004, 18 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ubeda, incoó Procedimiento Abreviado nº 58/2002, seguido por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Eugenio y por delito contra la salud pública contra Claudio; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección II, que con fecha 31 de Marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este tribunal considera probado y así lo declara que sobre las 23,40 horas del 9 de enero de 2.002, Agentes de la Guardia Civil que realizaban control preventivo en el km. 138 de la N-322 Córdoba-Valencia término Municipal de Rus (Jaén) al advertir, como, al aproximarse hacia ellos el vehículo Volkswagen Golf H-....-IG, se desviaba de la carretera introduciéndose en la citada población, como levantara sospecha esa maniobra, los Agentes siguieron al vehículo localizándolo detenido en la c/ Triana, cuando era ocupado en el asiento del conductor por el acusado Eugenio, mayor de edad, súbdito italiano y sin antecedentes penales, quien puesto de común acuerdo con el también acusado Claudio, mayor de edad súbdito colombiano, sin antecedentes penales, que en estos instantes se encontraba junto al vehículo en el interior de una cabina telefónica. Ambos acusados, procedentes, al parecer, de Madrid y con destino que no consta, trasladaban en el citado vehículo, por su cuenta o por encargo de terceros para su distribución en el mercado ilícito, 1995 gramos de la sustancia que resultó ser cocaína químicamente comprobada con pureza del 21,4 % que, en dos paquetes rectangulares envueltos en bolsas de plástico y cinta adhesiva, portaban oculta, dentro de otra bolsa bajo el asiento abatible trasero del vehículo en cuyo lugar fue localizada y encautada por los agentes tras registrar el vehículo. El valor de la sustancia intervenida está valorada a efectos de esta resolución en 175.355 Euros.- El automóvil es propiedad de Automóviles Cruz y Díaz S.L. que lo tenía transferido por compraventa a tiempo determinado a la también súbdita Colombiana Maritza Ana que lo había cedido a alguno o ambos acusados sin que conste que tuviera conocimiento de las ilícitas intenciones de aquéllos. El vehículo fue devuelto a su propietario.- En las dependencias policiales al procederse por los Agentes al registro de sus pertenencias se intervino al acusado Eugenio en el bolsillo de una cazadora dentro de su maleta una pistola con apariencia de bolígrafo del calibre 22 con sistema de disparo tiro a tiro, en estado de funcionar y apta para el disparo conteniendo en su recamara un cartucho sin percutir, interviniéndosele además otros 10 cartuchos o balas del mismo calibre sin percutir. Al mismo acusado se le intervino además un ordenador portátil y dos teléfonos móviles de la marca Nokia que quedaron en comiso". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Eugenio y a Claudio como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas ya definido sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación para el Derecho de Sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 18.000 Euros con 18 días de arrestos sustitutorio caso de impago y al pago de cada uno de una cuarta parte de las costas procesales.- SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas sin circunstancias modificativas a la pena de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las otras 2/4 partes de las costas.- Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil de los acusados.- Abónese a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa. Se decreta el comiso definitivo de la droga dándole el destino legal y devuélvase a Eugenio el ordenador y los dos teléfonos móviles que le fueron intervenidos y se describen en el atestado policial.- Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Claudio y Eugenio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Claudio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 C.E.

Por Infracción de Ley. Art. 849.1 LECriminal, por infracción de los arts. 63 y 29 C.P.

La representación de Eugenio, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y SEGUNDO: Por Infracción de Ley, arts. 28 y 29 y 565 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 11 de Noviembre de 2004.

La sentencia de 31 de Marzo de 2003 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Jaén, condenó a Eugenio y a Claudio como autores de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, y, además al primero, como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de un año y tres meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Se ha formalizado recurso de casación separadamente por cada condenado que serán estudiados seguidamente.

Recurso de Eugenio.

Aparece formalizado a través de dos motivos.

Se trata de un recurso cuya motivación lo es prácticamente, pro forma.

El primer motivo, por la vía del error iuris estima indebidamente aplicado el art. 28 e indebidamente inaplicado el art. 29, ambos del Código Penal.

Aunque nada se argumenta al respecto, del magro texto podemos inferir que se refiere al delito contra la salud pública, respecto del que se postula la complicidad y no la autoría.

El respeto a los hechos probados, que tiene por presupuesto el cauce casacional utilizado, es ignorado por el recurrente, por lo que incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación. En efecto, en el relato histórico se dice que ambos condenados trasladaban en el coche "....por su cuenta o por encargo de terceros...." lo que es incompatible con una situación de complicidad.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la misma vía que el anterior ya referido al delito de tenencia de armas prohibidas postula la aplicación del tipo privilegiado del art. 565 del Código Penal, frente al 563 aplicado.

En la sentencia, en el F.J. cuarto, último párrafo, se razona de forma clara la improcedencia de aplicar tal tipo privilegiado. A la vista de ello queda patente la falta de fundamento de la tesis del recurrente que se limita a decir que dado que el bolígrafo-pistola estaba en el interior de una bolsa de deportes, se debe descartar su uso indiscriminado de donde extrae la falta de intención de uso ilícito.

La sentencia, por el contrario alega la peligrosidad de tal arma, máxime si estaba con un cartucho en la recámara, lo que supone que estaba dispuesta para efectuar disparos, y precisamente su apariencia de bolígrafo acentúa su más fácil y traicionera utilización. Si a ello se añade el contexto en el que fue ocupado, en una operación de transporte de casi dos kilos de cocaína con una concentración de 21'4% habrá de concluirse que la peligrosidad y probabilidad de uso en una situación ilícita no era aventurada.

En definitiva la Sala de instancia valoró de forma cumplida y razonó el porqué de la no aplicación del subtipo privilegiado, con argumentos que en este control casacional parecen sólidos y razonables, por lo que la decisión no es arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Claudio.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

Estudiamos primeramente el motivo tercero. Por el cauce del Quebrantamiento de Forma se denuncia la denegación de la prueba testifical propuesta en tiempo y forma.

El testigo concernido es D. Luis Miguel, del establecimiento de alquiler de vehículos donde los recurrentes arrendaron el vehículo que utilizaban.

Se consignan en el motivo las preguntas que se le iban a efectuar y que se referían a si el otro recurrente --Eugenio-- intentó alquilar un vehículo en el establecimiento donde el testigo trabajaba y si fue posible o no tal alquiler. Con ello se pretendía demostrar que al no ser posible el alquiler del vehículo por parte de Marchettini, éste tuvo que recurrir a Claudio.

Un examen de los autos acredita que, en efecto, el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales --folio 562-- propuso tal prueba, la que fue admitida en el auto de 12 de Febrero de 2003 --folio 16 del Rollo de la Audiencia--. En el momento del Plenario, ante la incomparecencia del mismo formuló protesta y expresó las preguntas que se le iban a efectuar, que vienen a coincidir con las antes expresadas.

En definitiva, verificamos en este control casacional que el recurrente cumplió con los requisitos que le exigía la Ley de expresar la protesta y concretar los extremos sobre los que iba a ser preguntado.

Corresponde ahora determinar si tales preguntas eran relevante y con eficacia causal en el fallo que pudiera haber sido diferente de haber comparecido dicho testigo.

En este sentido, en la sentencia se ofrece como dato incriminatorio para Braulio que éste reconociera que facilitó el coche que utilizaron a la sazón ante la imposibilidad de que lo alquilara directamente Eugenio. En este planteamiento verificamos en este control casacional que fuese cual fuese el sentido de las respuestas al interrogatorio a que pudiera haber sido sometido el testigo incomparecido, su contenido no hubiese sido relevante para un cambio en el resultado de la condena para el recurrente, en la medida que la Sala de instancia justifica la implicación de recurrente en una serie de indicios enlazados y acreditados, de suerte que el hecho de que gracias a Claudio se hubiese dispuesto del vehículo porque en realidad no pudo alquilarlo Eugenio, ello no exoneraría de responsabilidad al recurrente pues seguiría sin explicación plausible el porqué le acompañó, y con qué finalidad, aspecto en el que la Sala analizó y valoró las contradicciones existentes entre las versiones facilitadas por ellos, razonando la propia inocuidad del intranscendencia del testigo incomparecido.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo primero por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia obliga en este control casacional a efectuar el indispensable "juicio sobre la prueba", es decir verificar si el Tribunal sentenciador contó con prueba válidamente obtenida dada la perspectiva constitucional, legítimamente introducida en el proceso, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y debidamente valorada, de suerte que la decisión no es arbitraria. Y, también una vez más debemos recordar que queda extramuros del control casacional la valoración de la prueba "juicio sobre la valoración", lo que de conformidad con el art. 741 corresponde en exclusiva al Tribunal sentenciador, como consecuencia de la inmediación, una vez verificada en esta sede casacional la efectividad de la interdicción de toda decisión irracional o inmotivada.

En el presente caso, el Tribunal ha motivado la coautoría del recurrente en prueba indiciaria, una vez que el otro recurrente, Eugenio se atribuyó en exclusiva la responsabilidad del transporte de la droga exculpando a Claudio.

En este contexto debemos recordar cual sea el ámbito del control casacional en los casos en los que el juicio de certeza obtenido por el Tribunal a quo está fundado en prueba indiciaria.

Con la STS 1107/2004 de 5 de Octubre --entre las últimas-- podemos decir que el control casacional en relación a la prueba indiciaria queda limitado a dos aspectos.

1. Desde el punto de vista formal a verificar si el Tribunal sentenciador expresó los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de tales hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar, debiéndose entender por "indicio" --SSTS 1 de Diciembre de 1989 con cita de la STS 499/2003 de 4 de Abril--, toda señal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud, indicio o indicios que analizados y valorados en su conjunto permiten razonablemente llegar a una conclusión.

2. Desde un punto de vista material, el control casacional se integra por la verificación de que hayan existido varios indicios, o uno sólo de singular potencia acreditativa, que estén plenamente acreditados, que sean periféricos en relación al dato que se quiera dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso y finalmente, que se verifique el "juicio de razonabilidad" de la inferencia alcanzada que viene a constituir la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria, entendiendo esta razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil, pues no en balde, la divisa de todo enjuiciamiento es la de ser la expresión de un juicio razonado y razonable.

   Todo ello, exige un plus de motivación porque en la medida que en la prueba indiciaria, como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 217/99 de 15 de Febrero, hay un mayor subjetivismo, el juez debe realizar el engarce lógico entre los hechos-base y el hecho consecuencia en términos tales que pueda verificarse el mismo, y por ello el deber de explicitación y manifestación del proceso mental que concluye en el juicio de certeza sobre la autoría debe ser exteriorizado para acreditar la ausencia de arbitrariedad en su decisión, y para que ello pueda ser verificado a posteriori cuando se cuestiona a través del recurso. Ello hace que la prueba indiciaria, pueda llegar a ser incluso más garantista, en la medida que está sujeta a más cautelas que la prueba directa.

   En todo caso, debe recordarse con la Sentencia de esta Sala nº 435/99 de 10 de Junio que el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a verificar ésta, es decir, que la conclusión a que llega por el Tribunal sentenciador sea en sí misma razonable, aunque existan o puedan existir otras posibilidades porque la garantía de la interdicción de arbitrariedad queda satisfecha en tales términos, sin que a pretexto de dicho control, se pueda sustituir el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues también en relación a la prueba de indicios, una vez superados los controles que permiten su admisibilidad, la valoración le corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECriminal --STS nº 435/99 de 10 de Junio--, lo que indudablemente ocurriría si la Sala Casacional sustituyera la conclusión razonable alcanzada por el Tribunal de instancia, por otra conclusión diferente aunque también fuese razonable, en tal sentido, las SSTC 174 y 175 ambas de 1985, 244/95 y 182/95, 157/98 de 13 de Julio, 117/2000 de 28 de Enero, 4 Julio de 2001, 68/2001 de 17 de Marzo y 135/2003 de 30 de Julio, declaran de forma clara que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en el proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, integrada esta por los elementos que acabamos de citar y delimitando el ámbito del control de la razonabilidad del juicio de inferencia en los términos expuestos y de esta Sala de Casación, se pueden citar las SSTS 41/97 de 21 de Enero, 435/99 de 10 de Junio, 1502/2000, 1179/2001 de 20 de Julio, 6/03 de 9 de Enero, 220/2004 de 20 de Febrero y 788/2004 de 18 de Junio--.

   Por su parte, en numerosas ocasiones se ha referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la prueba indiciaria como prueba totalmente legítima y ajustada al nivel de exigencia que permite el decaimiento de la presunción de inocencia. STEDH de 18 de Enero de 1978, Irlanda vs. Gran Bretaña "....a la hora de valorar la prueba, este Tribunal ha aplicado el criterio de la prueba más allá de la duda razonable. Sin embargo, tal tipo de prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente consistentes, claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas...".

   En el mismo sentido, SSTEDH d e 27 de Junio de 2000, Salman vs. Turquía; 10 de Abril de 2001, Tamli vs. Turquía y 8 de Abril de 2004, Tahsin vs. Turquía.

   Desde esta consolidada doctrina jurisprudencial pasamos al estudio de la sentencia sometida al presente control casacional.

   En el F.J. segundo de la sentencia recurrida se estudia la responsabilidad vía coautoría de Claudio a la vista de las versiones que ofrecen del viaje son "....tan distintas sobre extremos puntuales, detalles significativos y circunstancias concurrentes antes, durante y después del viaje, que despojan sus declaraciones de toda fiabilidad y credibilidad, al estar ante relatos tan incoherentes e ilógicos que sólo se explican desde la lícita pero artificiosa y manifiesta intención de ocultar la verdad de lo ocurrido....", y todo ello, se recuerda desde la estrategia del otro recurrente de recabar para sí toda la responsabilidad eximiendo a Eugenio.

   Tales indicios son:

1. La intervención decisiva de Eugenio para facilitar un vehículo para efectuar el transporte. Intervención que como ya se dijo queda incólume y mantenida aunque Eugenio hubiera tenido problemas para alquilar un vehículo.

2. La contradicción en que incurrió Claudio pues inicialmente dijo que el vehículo lo había alquilado Eugenio para luego, ante la evidencia de que el domicilio del titular del vehículo coincidía con el suyo propio, reconocer que dicho vehículo era de una compañera sentimental suya.

3. Las contradicciones sobre el porqué del viaje acompañando a Eugenio --se lo propuso Eugenio, y luego porque Eugenio le iba a proporcionar trabajo.

4. Eugenio alegó que el vehículo se lo facilitaron las mismas personas que le facilitaron la cocaína, en un afán de exculpar a Claudio, y que ello ocurrió en el aeropuerto de Barajas, para luego afirmar que quiso alquilar uno pero al no poder se lo pidió a Claudio.

5. Semejantes contradicciones e incoherencias encontró el Tribunal sentenciador en relación al papel intervenido en el que se contenían anotaciones de distintas localidades por las que tenían que pasar. Ninguno reconoce haber hecho las mismas y cada uno se las atribuye al otro.

6. También se hace referencia a las distintas y opuestas explicaciones sobre la posición en que se encontraban en el momento de la intervención policial. Eugenio en el asiento del conductor y Claudio llamando por teléfono en una cabina próxima al coche, llamada que era por cuenta de Eugenio, lo que éste niega, y otra que llamaba a su familia.

7. Finalmente hay que referirse a que la intervención policial, según el factum fue porque el vehículo en el que viajaban al ver el vehículo de la Guardia Civil que estaba haciendo un control preventivo se desvió introduciéndose en la población, lo que hizo sospechar a la persona de la Guardia Civil que fue tras ellos, encontrándolos poco después en la forma antes dicha.

   Igualmente verificamos en este control casacional que además de la pluralidad de indicios interrelacionados, se expresó el juicio de inferencia que puso al descubierto la estrategia de "....ocultar el mutuo acuerdo en la trama delictiva....".

   Concluye la sentencia, en este aspecto diciendo que "....dicho de otro modo, Claudio conoció lo que transportaba y su destino al tráfico en el mercado ilícito. Tuvo la posesión y el dominio funcional sobre la sustancia prohibida, y ello en palabra de la S.T.S. de 12 de Marzo de 1999 supera la mera complicidad para integrarse sin dificultad en el concepto penal de autoría....".

   Como conclusión de este control efectuado, debemos declarar que el hilo sentenciador cumplió con su deber de motivación tanto en los aspectos formales como --lo que es más significativo-- con los materiales, y que en definitiva el juicio de certeza alcanzado --hecho consecuencia-- en base a los indicios aparecen en este control como razonado y razonable, por tanto extramuros de toda arbitrariedad.

   No de otro modo puede calificarse de acción de quien efectúa el viaje en las condiciones expuestas. Solo el conocimiento de que se estaba transportando droga para repartirla en uno o varios sitios --lo que el otro acusado ya reconoce-- justifica y hace razonable y lógico el viaje de Claudio, siendo ilógica la tesis del desconocimiento de la droga que postula Claudio con el apoyo de Eugenio, y que no es más que un torpe intento de exculpar al primero por parte del segundo.

   No hubo vacío probatorio, sino prueba de cargo válida y suficiente, que fue razonada y razonablemente valorada. El alegado vacío no es más que una discrepancia en la valoración de la prueba existente que efectuó el Tribunal.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo segundo, por la vía del error iuris postula la complicidad.

   El motivo se desestima sólo si se tiene en cuenta que no respeta los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad.

   Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas a ambos recurrentes por la total desestimación de los recursos formalizados.

III.