STS, 12 de Mayo de 2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha, dicto sentencia de fecha 18 de abril de 2013, cuya parte dispositiva dispone lo siguiente:

"Fallamos:

1. - Estimamos el recurso contencioso-administrativo planteado.

2. - Declaramos la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 27 de junio de 2012 (DOCM de 29 de junio) por la que se establecieron los servicios mínimos durante la huelga convocada por el citado Sindicato desde las 00:00 horas del 3 de julio hasta las 23:59 horas del 6 de julio de 2012 en relación con los trabajadores de Limpiezas Ecológicas del Mediterráneo que prestan sus servicios en Centros de Mayores de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

3. - Condenamos a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha a abonar al sindicato UNIÓN PROVINCIAL DE COMISIONES OBRERAS EN ALBACETE la cantidad de 1.000 €.

4. - Imponemos las costas a la parte demandada"

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz Cuellar, formalizándolo por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha veintidós de julio de 2013, en el que tras la alegación de los motivos que tuvo por conveniente terminó suplicando se estimara el recurso y se casara la sentencia y subsidiariamente se declarara que no procede la indemnización fijada a favor del Sindicato convocante, por no estar acreditado el daño moral alegado ni las circunstancias para su cuantificación.

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 22 de noviembre de 2013, la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras en Albacete, formalizó su oposición al presente recurso de casación solicitando su desestimación por los motivos que tuvo por conveniente.

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 18 de octubre de 2013, el Ministerio Fiscal formuló sus alegaciones en defensa de la legalidad manifestando que debe estimarse parcialmente el motivo segundo, en cuanto se motiva suficientemente la cuantía de la indemnización por daño moral y el cuarto por vulneración por el mismo motivo del articulo 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 218.2 y 11 de la LOPJ.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día treinta de abril de dos mil trece en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero centra el objeto del debate en los siguientes términos:

" El Sindicato Comisiones Obreras denuncia la vulneración del derecho constitucional de huelga del art. 28.2 de la CE debido a la fijación, por parte de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de unos servicios mínimos excesivos e inmotivados en relación con la huelga convocada por el citado Sindicato desde las 00:00 horas del 3 de julio hasta las 23:59 horas del 6 de julio de 2012, dirigida a los trabajadores de la empresa "Limpiezas Ecológicas del Mediterráneo" que prestan sus servicios en Centros de Mayores de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y en el Centro de Atención Integral para Personas con Discapacidad Intelectual (CADIG) Albatros. La convocatoria de huelga respondía al hecho de que, según la convocatoria, los trabajadores llevaban varios meses trabajando sin cobrar los salarios correspondientes.

Los recurrentes manifiestan que aceptan los servicios mínimos en cuanto se refieren al mencionado Centro de Atención Integral para Personas con Discapacidad Intelectual, pero no en cuanto a los Centros de Mayores.

Ha quedado debidamente demostrado que mientras que el CADIG Albatros presta atención a personas con discapacidad intelectual severa y en régimen de internamiento permanente, los Centros de mayores son establecimientos de apertura únicamente diurna en los que las personas de la denominada "tercera edad" pueden desarrollar diversas actividades de convivencia, lúdicas y de ocio. Siendo así, la utilización de una misma motivación y la aplicación de los mismos parámetros y nivel de servicios mínimos para uno y otros centros revela por sí sola el completo desinterés de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha por adecuar los servicios mínimos establecidos a cada caso. La propia Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha dice, al contestar, que la proporcionalidad de los servicios mínimos " no se puede establecer de una forma genérica e invariable para todas las situaciones de huelga, pues dependerá en cada caso de la naturaleza de los derechos de los ciudadanos que se tratan de proteger mediante la fijación de los servicios mínimos. Por tanto, el juicio sobre la ponderación de la proporcionalidad de los servicios mínimos es una cuestión casuística que habrá de deslindar cada supuesto que se presente ". Tal cosa es justamente lo que la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales no ha hecho en el caso de autos. Es obvio que nada tiene que ver el caso de unos centros con el otro, ni en cuanto a su régimen ni en cuanto a las características de las personas que acuden a los mismos, y la falta de diferenciación es prueba sobrada de la falta de interés de la Administración en establecer unos servicios mínimos que garanticen el ejercicio derecho de huelga limitándose a evitar las consecuencias más graves o inaceptables para " servicios esenciales de la comunidad " ( art. 28.2 CE ). No hay motivo alguno para que en un Centro de Mayores, de apertura únicamente diurna, sin internamiento y que cumple una finalidad de mero esparcimiento, y tratándose de una huelga de tres días, se establezcan servicios mínimos semejantes a los de un centro de atención a discapacitados psíquicos, y no la hay ni desde el punto de vista de las características de las personas que acuden al centro, ni desde el punto de vista de su régimen de estancia, ni desde el punto de vista del carácter "esencial" del servicio. La falta de motivación deriva del carácter genérico e indiscriminado de la misma, y la ilegalidad de los servicios mínimos, del mismo carácter indiscriminado de los mismos".

El primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional, sostiene que la sentencia ha incurrido en infracción de las normas de derecho estatal, en concreto del articulo 28.1 y 2 de la Constitución relativos a la libertad sindical y derecho de huelga, así como de la doctrina jurisprudencial al respecto. El motivo ha de desestimarse, incluso admitiendo que al fijar los servicios mínimos en los correspondientes a un día festivo, sean distintos los fijados para un centro y otro objeto de comparación, al ser distintas las plantillas de limpieza, pues es evidente que la distinta naturaleza de un Centro diurno de asistencia a mayores, en relación con uno que presta servicios psíquicos, exigía un plus de motivación en el acto, que demostrara la razonabilidad de los servicios mínimos, sin que la mera referencia a los servicios en días festivos sirva de fundamento necesario de tales servicios, sino que debe demostrarse que tales servicios son los mínimos para que el servicio funcione, dado su carácter esencial. En todo caso, como ya ha señalado esta Sala el derecho de huelga exige que, pese a la fijación de los servicios mínimos, sea reconocible, por tener una incidencia notoria en el normal desenvolvimiento del servicio afectado, haciendo compatible la existencia de servicios mínimos con el derecho fundamental de huelga.

El segundo de los motivos, también articulado al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional se refiere a la indemnización del daño moral, fijado por la sentencia en 1000 euros, debe ser estudiado conjuntamente con el cuarto, en cuanto no se motiva suficientemente la cuantía de la indemnización por daño moral por vulneración del articulo 24-.2 de la Constitución, en relación con el 218.2 y 11 de la LOPJ.

En su fundamento jurídico segundo la sentencia recurrida aborda esta cuestión y sostiene que:

"El Sindicato recurrente reclama una indemnización de 3000 €, o de 2000 € con las costas, en concepto de daño moral. Hay que aclarar ante todo que deben deslindarse totalmente las cuestiones de las costas y la de la posible indemnización, que se rigen por normativa distinta y que no cabe confundir. Las costas procederán o no de acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ; mientras que la indemnización procederá en caso de que así se considere oportuno de acuerdo con las reglas sustantivas, no procesales, que quepa aplicar.

Pues bien, se solicita efectivamente una indemnización por el daño moral sufrido. Se dice que los servicios mínimos establecidos ha hecho irrelevante la huelga, al seguir funcionado los servicios en régimen de normalidad; que se han quedado sin efecto los esfuerzos personales y materiales llevados a cabo para la convocatoria de huelga; que hay daño a la actividad sindical, que ha resultado inoperante en la práctica, con el efecto disuasorio que ello tiene para futuras convocatorias.

Recuerda la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2012, que establece lo siguiente: " La doctrina de esta Sala tiene declarado, a título de ejemplo, en Sentencia de 12 de marzo de 2007 (casación 358/03 ), que: "El resarcimiento de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental es una posibilidad contemplada por el ordenamiento jurídico. Entre otros preceptos, en particular, por el citado artículo 15 de la Ley Orgánica 11/1985 que se refiere a la reparación de las consecuencias ilícitas de la lesión del derecho a la libertad sindical en la interpretación que ha recibido por parte de la jurisprudencia. De ello son muestra la Sentencia invocada de la Sala Cuarta y, también, recientemente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio .

Es verdad que, en este caso, nos hallamos ante un derecho fundamental diferente y que no hay una norma legal que prevea compensaciones a propósito del derecho a la huelga en los términos en que lo hace el artículo 15 de la Ley Orgánica 11/1985 . No obstante, estos no son obstáculos que impidan seguir el mismo criterio siempre que estemos ante consecuencias ilícitas de la vulneración de un derecho fundamental que, no hay que olvidarlo, no ha sido objeto de desarrollo legislativo y que guarda una estrecha relación con la libertad sindical. Por tanto, en principio, una pretensión de resarcimiento por perjuicios morales por infracción del derecho a la huelga es algo que cabe considerar ajustado al ordenamiento jurídico. Y puede merecer la calificación de consecuencia ilícita de la misma el menoscabo de la capacidad de presión de la huelga sobre el empresario que deriva de unos servicios mínimos declarados nulos".

Recuerda la sentencia recurrida l a del Tribunal Supremo (Sala Social) de 12 de diciembre de 2007 que señala lo siguiente : " El recurrente solicita una indemnización, que fija en 3000 euros, por los daños morales que le ha originado la vulneración de los derechos de huelga y libertad sindical, cometida por la demandada. La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera". En el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un daño económico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 ) ".

La sentencia recurrida, con cita de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid de 2 de marzo de 2011 de 18 de julio de 2007 y de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 21 de febrero de 2011 ,que admiten la indemnización del daño moral causado al sindicato recurrente como consecuencia de la fijación de servicios mínimos abusivos, admite sin embargo que "Es cierto que tanto en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 (Sala 3 ª), como en la de 12 de diciembre de 2007 (Sala Social ), antes citadas, se establece, en pasajes posteriores a los que se han transcrito, que los daños no son reconocibles automáticamente, reprochándose en la primera de ellas que la demanda " no contiene indicación alguna al respecto, no describe ni enuncia siquiera los conceptos o partidas cuya reparación se pretende a través de la genérica indemnización que solicita, lo que impide el debate contradictorio sobre la existencia y entidad de perjuicios y sobre la cuantificación de la indemnización adecuada para su reparación...no es posible en este caso dar lugar a la pretensión indemnizatoria que se postula por la recurrente, por no haber quedado debidamente especificados los concretos perjuicios sufridos, ni los criterios seguidos para la valoración de la cantidad que se reclama ". Ahora bien, ello será cuestión de examen caso por caso y en ningún supuesto de denegación automática, como deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 , que exige el debido análisis y motivación de la denegación, en su caso, de este concepto. De la misma manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2008 señala que " Ateniéndonos al motivo de casación formulado por el recurrente, que es el objeto de nuestro pronunciamiento, debemos decir que no contiene una verdadera argumentación dirigida a rebatir la fundamentación de la Sentencia en este punto. Es decir, no ofrece razones concretas válidas por las que deba rechazarse. Así, al margen ya de la cuestión de la antijuridicidad, nada dice para rechazar la existencia de daño, ni sobre lo alegado por ASES, ni sobre la trascendencia moral de la lesión del derecho a la huelga, ni sobre el vaciamiento de la tutela judicial efectiva en caso de no resarcir que apunta la Sentencia. ".

Sin embargo, la sentencia recurrida, sostiene que es procedente que la Sala " avance un paso más, determinando si la frustración del derecho constitucional de huelga supone para el sindicato un derecho a la indemnización", teniendo en cuanta que "no se trata sólo de falta de motivación de los servicios mínimos, sino que los establecidos, para los centros de mayores, son claramente excesivos y vaciadores del derecho de huelga; por otro lado, estamos ante un caso en el que la reparación del derecho "in natura" resulta imposible, de modo que según las reglas ordinarias procede su sustitución dineraria ( art. 105.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa : " Si concurriesen causas de imposibilidad material ...de ejecutar una sentencia...el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno "; art. 710.2 LEC : " Si...tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan causado ").

Reconocido el derecho al restablecimiento de los daños morales, es evidente que acerca de los mismos ha de existir un margen de apreciación del Juzgador en primera instancia que los ha de motivar razonablemente, pero dado su carácter, no puede exigirse una prueba plena de su alcance y entidad, pues no estamos ante un daño emergente o lucro cesante, fácilmente mensurable, sino ante un daño moral.

Como sostiene la sentencia de esta Sala de fecha dos de octubre de 2012(rec. Cas. 3925/2011)" Lo que a su vez especificamos en la Sentencia de 23-3-2.011 (recurso 2.302/2009 ) al afirmar que: "Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso".

O, en la de 12 de noviembre de 2.010 (recurso 5.803/2.008) que mantuvo que: "esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril , 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo".

Y es claro que en este caso así sucedió. No en vano la Sala de instancia acordó indemnizar la inexistencia del consentimiento por escrito porque de ese modo se privó al paciente del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aún realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando el paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud".

Por ello, la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos".

Por ello, habiendo razonado la sentencia la falta de diligencia de la Administración al fijar los servicios mínimos, y la existencia de un desprestigio consecuente para el Sindicato recurrente, que se ve obligado a soportar la existencia de estos servicios que la Sala de Instancia considera abusivos, dicho daño moral ha de ser resarcido, y la Sala reduce prudencialmente la indemnización solicitada por este concepto a 1000 euros, teniendo en cuenta la entidad de la violación del derecho fundamental denunciado, por lo que actúa conforme a derecho y el motivo segundo ha de ser desestimado.

Procede desestimar el motivo tercero, articulado igualmente al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley Jurisdiccional por cuanto la Sala ha impuesto las costas a la parte vencida, tal como exige imperativamente el articulo 139.1 de la ley procesal citada.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas procesales a la recurrente hasta la cantidad máxima de 6000 euros, según la práctica habitual en este tipo de recursos y la habilitación legal de dicho precepto procesal.

En atención a cuanto se ha expuesto,