STS, 11 de Octubre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 561/2011 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó en fecha de 30 de noviembre de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 1565/2008 , por la que se estima en parte el formulado por la representación de DON Marcos , DOÑA Elvira y DON Primitivo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Siero, adoptado en su sesión de 24 de abril de 2008, por el que se aprueba definitivamente la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de dicho municipio en la zona de La Ferlera en Pola de Siero, que se anula " en el único extremo referido a la ampliación del viario de acceso a La Ferlera que conlleva la destrucción de la vivienda en la que residen los recurrentes".

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó en parte el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. Respecto del objeto del recurso y las alegaciones de las partes se indica: "PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de D. Marcos y otros, ya relacionados, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Siero, recaído en el expediente NUM000 , de modificación puntual de planeamiento en La Ferlera, de Pola de Siero, por el que, entre otras cosas, se desestimaban las alegaciones de los recurrentes y se aprobaba la modificación puntual del PGOU de Siero.

   SEGUNDO.- La parte actora, con los hechos que deja establecidos, basa en derecho su impugnación en los siguientes motivos: 1) Falta de motivación de la modificación; 2) Motivación contradictoria o incongruente; y 3) Falta de requisitos esenciales, por lo que solicita la nulidad de la resolución impugnada, dejando sin efecto la modificación puntual del PGOU, al menos en lo que se refiere a la ampliación del viario de acceso a La Ferlera que conlleva la destrucción de la vivienda donde viven los actores; a lo que se opone el Ayuntamiento de Siero y la entidad Residencial Vegasol, S. L., impugnando los argumentos de la parte, alegando además la entidad señalada falta de legitimación activa".

2. Después de desestimar la invocada falta de legitimación activa de los recurrentes, se señala lo siguiente: " CUARTO.- Resuelto lo anterior, denuncia la parte actora falta de motivación de la modificación, pues unos son generales y otros no parecen ciertos y coherentes, y en tal sentido se ha de recordar que la potestad planificadora de la Administración comporta la facultad de modificar o revisar el planeamiento para dar respuesta y adecuarlo a las nuevas circunstancias que se presentan, lo que constituye el denominado "ius variandi" de la Administración, que viene siendo definido como una potestad que no se fundamenta en criterios subjetivos, sino como un remedio establecido por la Ley para que la Administración, ante alteraciones reales objetivas, y en cualquier momento, pueda realizar las modificaciones que las nuevas necesidades urbanísticas derivadas de la dinámica social se requieran a lo lardo del tiempo, pues como señala el Tribunal Supremo (por todos las sentencia de 3 de enero de 1996 y 23 de abril de 1998 ), la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adoptarlo a las exigencias cambiantes del interés público justifican plenamente el "ius variandi", lo que implica un amplio margen de discrecionalidad, acotado por la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE ), a lo que se ha de añadir que la potestad administrativa tiene como uno de sus principios el de interés general, que exige racionalidad en las nuevas decisiones urbanísticas, la valoración de las situaciones fácticas de forma correcta, la coherencia entre la facultad desplegada y las necesidades objetivas de la comunidad, junto a la adecuada ordenación territorial y el correcto ajuste de las finalidades perseguidas, y en el control de esas facultades la jurisprudencia viene señalando (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1996 ), que ha de encaminarse a examinar la existencia de una desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, como una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad en la solución propuesta por el plan, a lo que se ha de añadir que ante todo la Memoria, artículo 6.5 del TROTU, es la motivación del Plan, que aunque no necesita contener una detallada especificación, ni descender a particularidades, de ella ha de surgir una motivación recognoscible de las determinaciones del planeamiento, al menos el interés general y la conveniencia de la modificación, que en la misma, si cabe, exigen un plus o mayor intensidad para justificar el cambio que se pretende introducir".

3. A continuación la sentencia de instancia se expresa en los siguientes términos fundamentando la estimación del recurso en cuanto a la ampliación del viario previsto que afecta a la vivienda de los recurrentes: "QUINTO.- Con la anterior doctrina se impone el examen de la justificación en que el planificador fundamenta la modificación de lo que anteriormente consideró en el planeamiento de que la calle Fausto Vigil siguiera en línea recta hacia el sur, hasta llegar a La Ferlera, y ello en el plazo de dos años, y partiendo de que la memoria señala que la propuesta permitirá la reordenación de la zona urbana con indudables deficiencias de accesos, como de servicios y conectividad con el espacio urbano ya desarrollado, es lo cierto que la prueba practicada, en cuanto a la supresión de un acceso y ampliación del camino de La Ferlera, pone de manifiesto que ninguna ventaja aporta, ni resuelve los problemas de tráfico rodado o peatonal, es más, estima que la supresión del vial previsto en el Plan General perjudicará seriamente ambos núcleos residenciales, según deja argumentado, y si a ello se une lo inconcreto de las obras que se dicen del polideportivo, y que otras posibles instalaciones ya estaban presentes en la aprobación del PGOU, no se justifica la ampliación del viario de acceso a La Ferlera, así como que la ampliación y mejora del vial de acceso a la misma desde la calle Párroco Fernández Pedrera no sería necesaria si no se anulase el vial desde Fausto Vigil, este Tribunal, aparte de apreciaciones subjetivas generales, y en una apreciación adjunta de lo actuado y contenido de la Memoria estima que no se acreditan necesidades objetivas reales de la comunidad para la modificación aprobada en dicho viario, es decir no se aportan datos de alteraciones reales objetivas, aparte de posibles convenios, que no suponen un interés general, por lo que el recurso debe ser estimado declarando la nulidad de la modificación impugnada en cuanto a la ampliación del viario que afecta a la vivienda donde residen los actores, pues la modificación no responde a una razón urbanística de carácter general municipal, ni a criterios de ordenación territorial, ni se justifica por un interés público urbanístico, sino a una apreciación subjetiva al margen de ello, ya que la modificación no se justifica para lograr lo pretendido dado el contenido del PGOU, sin que se haya acreditado que el resto de las modificaciones que afectan a otros ámbitos y extremos vulneren los requisitos exigidos para la modificación que nos ocupa".

   TERCERO .- Contra la citada sentencia ha interpuesto la representación de RESIDENCIAL VEGASOL, S. L., recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación.

   Al haberse inadmitido los motivos segundo a quinto ---como se ha reflejado en el quinto de los Antecedentes de Hecho de esta sentencia---, únicamente vamos a examinar el primero de los motivos de impugnación, que se formula al amparo del apartado c) artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias.

   En concreto, se considera ---en este único motivo--- que la sentencia de instancia infringe el artículo 33.3 de LRJCA por haber incurrido en "incongruencia interna". Se señala, así, que lo indicado en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida ---que fundamenta la estimación parcial del recurso--- es contradictorio con las facultades de la Administración en el ejercicio del denominado "ius variandi" , que se reconocen en el anterior Fundamento Jurídico Cuarto.

   También se indica que en el citado Fundamento Jurídico Quinto se exige un detalle y objetivos a la Memoria del plan que es incongruente con lo señalado al respecto en el mencionado Fundamento Jurídico Cuarto.

   Se alega, asimismo, en este motivo de impugnación que la sentencia recurrida incurre en "incongruencia omisiva" al no tener en cuenta el resto de las pruebas obrantes que justifican la modificación puntual del plan general anulada en el aspecto mencionado del viario que afecta a la vivienda de los demandantes.

   Este motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

   CUARTO .- Hemos de precisar, en primer lugar, que no existe en la sentencia de instancia la "incongruencia interna" que se alega por la entidad recurrente y tampoco la infracción que se menciona del artículo 33.3 de la LRJCA . En ese precepto se establece que, si " impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos" , deberá actuar conforme a lo dispuesto en el número 2 de ese artículo 33 al que se remite, esto es, someter a las partes esa cuestión y concederlas un plazo de "diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas" , lo que aquí no era necesario toda vez que la parte demandante solicitó en el suplico de la demanda que se declarase la nulidad de la resolución impugnada, dejando sin efecto la modificación puntual del PGOU, "al menos en lo que se refiere a la ampliación del viario de acceso a La Ferlera que conlleva la destrucción de la vivienda donde viven los actores" , y el Tribunal a quo accedió a esta última pretensión.

   No concurre, por tanto, el supuesto previsto en el artículo 33.3 de la LRJCA y no se vulnera, en consecuencia, por la sentencia de instancia ese precepto.

   QUINTO .- Tampoco incurre dicha sentencia en la "incongruencia interna" que, desde una segunda perspectiva, se alega por la entidad recurrente. En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia se hace referencia a la potestad de la Administración de modificar o revisar el planeamiento urbanístico para adecuarlo a las nuevas circunstancias que se presentan, pero ese "ius variandi" de la Administración ha de ir dirigido a la satisfacción del "interés general" , que exige racionalidad en las nuevas decisiones urbanísticas, y que ha de justificarse adecuadamente, siendo la "Memoria" del instrumento de planeamiento el documento donde ha de establecerse esa justificación o motivación de las decisiones que en el mismo se establecen.

   Esto también resulta de la jurisprudencia de esta Sala en la que se señala ---STS de 4 de abril de 2007 (casación 6657/2003 )--- que en la Memoria del plan urbanístico ha de estar presente la "motivación recognoscible" de las determinaciones del planeamiento, habiéndose también indicado en la más reciente STS de 14 de junio de 2012 (casación 1171/2009 ) que " en el ejercicio de las potestades administrativas discrecionales, como la que nos ocupa, la Administración debe explicar las razones que determinan su decisión, con criterios de racionalidad, expresados en la memoria del instrumento de planeamiento que permitan diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad - sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2007 (casación 6657/2003 )-" ; añadiéndose ello será así, aunque "la intensidad de la motivación o justificación de la ordenación aprobada es distinta según que las alteraciones del planeamiento se produzcan como consecuencia de una modificación puntual -en cuyo caso la exigencia del deber de motivación es más acusada- o que se introduzcan en el seno de una revisión, supuesto éste en el que la exigencia de motivación se torna más genérica" , como se pone de manifiesto en el Fundamento Jurídico Sexto de esa sentencia.

   Lo que lleva al Tribunal a quo a la anulación de la Modificación del Plan General impugnada en el aspecto de la ampliación del viario de acceso a La Ferlera, es, precisamente, la falta de acreditación en la Memoria de esa Modificación de "las necesidades objetivas" para dicha ampliación desde el punto de vista del interés general, como se indica en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia, que antes ha sido transcrito. En ese fundamento se pone también de manifiesto, uno, que la ordenación del viario en la zona de que se trata se había establecido en el Plan General ---cuya Modificación se pretendía--- hacía solo "dos años" ; dos, que no se justifica la ampliación del viario que se contempla en la modificación de ese instrumento de planeamiento en necesidades objetivas reales de la comunidad; y tres, que de la "prueba practicada" resulta que la supresión de un acceso y la ampliación del camino de La Ferlera no aporta ninguna ventaja ni resuelve los problemas del tráfico rodado o peatonal, siendo incluso la supresión del vial previsto en el Plan General perjudicial para las núcleos residenciales que se mencionan.

   Con ello no incurre la sentencia de instancia en incongruencia interna, pues lo razonado en su Fundamento Jurídico Cuarto --- sobre la necesidad de que en la Memoria del instrumento de planeamiento exista una "motivación recognoscible" de las determinaciones del planeamiento, sobre el interés general y la conveniencia de esa modificación--- no es contradictorio con lo expuesto en el Quinto de esos fundamentos jurídicos, en el que se señala que en la Memoria de la Modificación Puntual del Plan General no se acreditan las necesidades objetivas para la modificación aprobada respecto del viario litigioso.

   SEXTO .- No incurre tampoco la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, frente a lo que se alega por la parte recurrente.

   La incongruencia omisiva se produce, como se indica ---entre otras muchas SSTS de esta Sala--- en la STS de 23 de marzo de 2010 (casación 6404/2005 ) "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero )".

   En este caso, no se ha producido la incongruencia omisiva que se alega por la entidad recurrente, toda vez que la sentencia de instancia resuelve dentro de las pretensiones formuladas por las partes y de las cuestiones debatidas, al estimar en parte el recurso y anular la Modificación puntual del Plan General aprobada por el Acuerdo municipal impugnado en cuanto a la ampliación del viario de acceso a La Ferlera que conlleva la destrucción de la vivienda de los recurrentes, como se ha reiterado, por las razones que se exponen en el citado Fundamento Jurídico Quinto, sin que sea necesaria, como antes se ha dicho, una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones formuladas.

   SEPTIMO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las partes recurridas, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuanto a los honorarios del Letrado de la parte recurrida, a la cantidad de 3.000 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 561/2011, interpuesto por la representación procesal de RESIDENCIAL VEGASOL, S. L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de noviembre de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 1565/2008 .

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.