STS, 4 de Junio de 2014

En el recurso contencioso administrativo 965/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, se dicto sentencia con fecha 23 de octubre de 2012, que acuerda: "1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho. 2º) Retrotraer las actuaciones hasta el momento en que el recurrente presentó su escrito de 12 de febrero de 2009, a fin de que sea el órgano de selección el que proceda a la revisión en presencia del recurrente. 3º) Sin imponer las costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de abril de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 24 de octubre de 2013 se acuerda: "Declarar la inadmisión del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Cataluña contra la Sentencia de 23 de octubre de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 965/2009, así como la admisión del motivo segundo del referido recurso".

La representación procesal de D. Braulio por escrito de 11 de febrero de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 5 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 21 de mayo de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Cataluña interpone recurso de casación 376/2013 contra la Sentencia estimatoria de 23 de octubre de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 965/2009, deducido por don Braulio contra la Resolución dictada por el Director General de la Función Pública del Departamento de Governació i Administracions Públiques, de 10 de junio de 2009, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por aquel y confirmó la calificación final de no apto otorgada al recurrente en la primera prueba del proceso selectivo para proveer 748 plazas de la agrupación profesional de funcionarios del cuerpo subalterno de administración de la Generalidad de Cataluña.

Resolvió la Sala tras estimar el recurso retrotraer las actuaciones hasta el momento en que el recurrente presentó su escrito de 12 de febrero de 2009, a fin de fuere sea el órgano de selección el que proceda a la revisión en presencia del recurrente para no causarle indefensión vedada por el art. 9.3 CE..

1. A tenor del Auto de la Sección Primera de la Sala de 24 de octubre de 2013 solo pueda examinarse el denominado segundo motivo del recurso articulado al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por vulneración de los arts. 54.2 LRJAPPAC, 55 y 1.3 EBEP, en relación art. 9.3 CE.

Defiende que la decisión administrativa no está carente de motivación ni ha sido arbitrario sin que el hecho de no haber procedido a la revisión en presencia del examinado hubiere impedido conocer las causas de no superación del proceso selectivo, "no apto" en los supuestos prácticos.

Alega que las normas de la convocatoria no exigían una motivación de la decisión del Tribunal Calificador diferente a la atribución de una determinada puntuación dentro de la escala contemplada en las bases de la convocatoria (que en el caso del supuesto práctico era de 0 a 5 puntos, necesitando para su superación de un mínimo de 2,5). Sostiene que la actuación del tribunal calificador se ajustó a las bases de la convocatoria.

Aduce que el aspirante en cuestión solicitó la revisión de examen y el Tribunal lo llevó a efecto, informando de la puntuación concreta obtenida y dándole traslado de copia de su examen y de los baremos de corrección a los efectos de que pudiera efectuar las comprobaciones oportunas.

Añade también la infracción del art. 55 del EBEP en relación art. 1.3. Defiende que el proceso se ha desarrollado con plena transparencia sin que la revisión presencial se prevea en normativa alguna por lo que no se ha conculcado el art. 9.3 CE.

Concluye que seria una grave distorsión, en los procesos de selección de concurrencia masiva, con un gran número de aspirantes, como es el caso, la revisión presencial, como trámite obligatorio o derecho ineludible que debe darse a todos los examinados que pidan la revisión de examen (en caso contrario se vulneraría el principio de igualdad), en lo que podría suponer una merma a la eficacia y celeridad que informa la actuación administrativa, y en concreto, el de agilidad que contempla el artículo 55.2.f) de la EBEP en los procesos selectivos.

1.1. Defiende el recurrido el contenido de la sentencia.

Rechaza que la actuación administrativa se encuentre motivada.

Añade que no tuvo conocimiento de los criterios del tribunal calificador.

Una sentencia análoga en lo esencial a la aquí combatida ha sido examinada por esta Sala y Sección en el recurso 23/2013 fallado por Sentencia de 12 de marzo de 2014 en que también el letrado de la Generalitat de Catalunya discrepaba del fallo que obligaba a una revisión de examen, en presencia del tribunal calificador pidiendo su anulación.

En razón de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina procede reproducir lo allí vertido dado que el motivo de recurso suscitado por la Generalidad de Cataluña se apoya en los mismos preceptos.

Se dijo en su FJ SEGUNDO que

"Esos tres reproches combaten, desde perspectivas diferentes, que la revisión de cualquier ejercicio de un proceso selectivo requiera como requisito inexcusable la presencia del interesado; y argumentan para ello que tal exigencia no resulta necesaria para cumplir con el deber de motivación, con el mandato de interdicción de la arbitrariedad y con el principio de publicidad que, respectivamente, proclaman cada uno de esos tres preceptos.

Y sostienen con dicha base que estas tres normas han sido ignoradas o indebidamente aplicadas por todo lo siguiente: que la motivación lo que únicamente demanda es que estén visibles las causas de la decisión administrativa, para así poder articular contra ellas los diferentes mecanismos de defensa que puedan convenir al interesado; que la presencia o no de esas causas es lo que permite discernir lo arbitrario de lo no arbitrario; y que la trasparencia se cumple dando a conocer a ese mismo interesado, como se hizo en el caso litigioso, el contenido total de las actuaciones obrantes en el expediente que determinaron la resolución administrativa que es objeto de impugnación.

Los anteriores reproches merecen ser acogidos, al ser totalmente de compartir, y así expresamente lo afirma esta Sala, esos argumentos que el recurso de casación ha desarrollado para defenderlos; y ello es bastante para estimar el recurso de casación, anular la sentencia de instancia y para que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue planteada en el proceso de instancia. [ artículo 95.2.d) LJCA]".

Como se dijo en la precitada Sentencia de 12 marzo de 2014 "El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002:

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012)".

   Dada la argumentación prospera también aquí el motivo.

Al igual que en la sentencia precitada la aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior hace que las impugnaciones de la demanda referidas a las puntuaciones y calificación del cuarto ejercicio (prueba 1) del proceso selectivo litigioso merezcan ser analizadas.

Lo primero que debe afirmarse es que cualquier aspirante afectado por ellas tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador. Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Lo anterior conlleva que, una vez planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada.

Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Debe añadirse, que, faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.

Aquí no acontece como en el supuesto examinado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 más arriba mencionada en que hubo ausencia total de motivación.

Las actuaciones demuestran que las calificaciones del ejercicio práctico controvertido se emitieron con las explicaciones oportunas con ocasión de la petición de revisión del recurrente, momento en que no sólo se le facilitó copia de su supuesto práctico sino también las claves de respuestas seguidas por el Tribunal calificador y las puntuaciones máximas posibles en cada respuesta.

Consta en el expediente el baremo del "cas práctic" 161, indicando (I) los criterios cualitativos que fueron establecidos para valorar el acierto o desacierto de lo expuesto en tal ejercicio por el aquí recurrente con la respuesta correcta al ejercicio; (II) la manera de cuantificar los niveles de acierto o desacierto rebajando en la pregunta segunda y quinta, apartado observaciones, la respuesta a 0 puntos en razón de la respuesta; y (III) por qué el ejercicio del recurrente merecía el concreto nivel que exteriorizó la concreta puntuación aplicada al no adecuarse a las respuestas homologadas.

Se queja el recurrente que los criterios anteriores con las observaciones, folio 19 del expediente, no fueron comunicados a los aspirantes. Harto difícil se hace que pudiera ser comunicada, previamente, la valoración a una determinada respuesta pues ello significaba poner en conocimiento la pregunta.

Por todo ello, la demanda planteada en el proceso en la instancia debe ser desestimada en cuanto la Administración motivó sus puntuaciones.

Procede , pues, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,