STS, 12 de Marzo de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

1º) Estimar en parte el recurso y reconocer el derecho del demandante a que la revisión de su examen se realice por el examinador o miembro del Tribunal, siempre en su presencia.

2º) Sin imposición de costas

.

Notificada la anterior sentencia, intentó recurso de casación la GENERALITAT DE CATALUNYA, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la GENERALITAT DE CATALUNYA presentó escrito de interposición de su recurso de casación que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminaba así:

A LA SALA SOLICITO:

(...) dicte en su día Sentencia, por la que, estimando el motivo de impugnación planteado, case y anule la Sentencia recurrida y resuelva en los términos planteados en el debate, declarando no haber lugar a que la revisión del examen del señor Braulio se realice por el examinador o miembro del Tribunal Calificador, siempre en su presencia

.

La representación procesal de don Braulio , en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso mediante un escrito en el que pidió:

Que tenga (...) por formulada oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, y en consecuencia, declare su inadmisión o subsidiariamente lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas al recurrente

.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 5 de marzo de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir esta casación los siguientes:

1. - El recurrente en la actual casación, don Braulio , participó en el proceso selectivo que, mediante el sistema de libre acceso, y para el ingreso en el Cuerpo de Agentes Rurales de la Generalidad de Cataluña, escala auxiliar, categoría de agente auxiliar (subgrupo C2), fue convocado por la resolución MAH/166/2009, de 29 de enero, del Consejero de Medio Ambiente y Vivienda.

   El procedimiento de selección previsto en las bases de dicha convocatoria era el de concurso-oposición, y la fase de oposición se integraba de cuatro pruebas; y la primera de dichas pruebas( "perfil profesional y conocimientos" ) constaba, a su vez, de tres ejercicios: (a) test psicotécnico sobre el perfil profesional; (b) cuestionario de conocimientos mediante un test de 100 preguntas con respuestas alternativas; y (c) supuestos prácticos.

2. - Don Braulio , respecto de los ejercicios de la primera prueba, fue declarado apto en el primero, superó el segundo con una puntuación de 5,250 y fue declarado no apto en el tercero, según hizo constar el acuerdo de 6 de octubre de 2009.

   Mediante escritos de 8 y 19 de octubre de 2009 solicitó que el Tribunal Calificador efectuara la revisión de la calificación del supuesto práctico en su presencia a fin de que se le aclararan directamente los posibles fallos.

   El acuerdo de 21 de octubre de 2009 del Tribunal Calificador resolvió comunicarle que había confirmado y ratificado la calificación obtenida, y adjuntarle la fotocopia de su examen. En esa comunicación, efectuada el 3 de noviembre de 2009, se le decía que el resultado obtenido en el supuesto práctico a) había sido de 4,500, el del supuesto b) de 4,775 y la puntuación global del ejercicio de 9,275; y se le señalaba también que, de conformidad con la base 6.1.1.c) de la convocatoria, la calificación mínima para superar el ejercicio era de 10 puntos.

3. - El 4 de noviembre de 2009 planteó recurso de alzada en el que, tras alegar que por no haberse dado respuesta a sus escritos anteriores se le había causado indefensión, solicitó se le diera hora y día para la revisión de su examen.

   El 15 de febrero de 2010 la Presidenta del Tribunal Calificador formuló propuesta desestimatoria, y lo que argumentó para rechazar la indefensión denunciada fue que la contestación efectuada el 3 de noviembre de 2009 había dado respuesta adecuada a las solicitudes del recurrente al informarle de los resultados obtenidos y adjuntarle sus ejercicios.

   Y la resolución de 8 de abril de 2010, del Conseller de Medi Ambient i Habitatge, desestimó el recurso con argumentaciones similares a las del informe anterior, a las que adicionó lo que ya se le había comunicado sobre lo que establecía la base 6.1.1.c) de la Convocatoria.

4. - El proceso de instancia se inició mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Braulio contra la anterior resolución de 8 de abril de 2010; y la demanda posterior postuló, con carácter principal, el reconocimiento del derecho del actor a ser incluido en la relación de personas que superaron el tercer ejercicio o, subsidiariamente la nulidad de dicho ejercicio.

   5 .- La sentencia aquí recurrida estimó en parte el recurso jurisdiccional de don Braulio y, como ya se ha indicado en los antecedentes, reconoció su derecho "a que la revisión de su examen se realice por el examinador o miembro del Tribunal, siempre en su presencia".

   En sus fundamentos de derecho, para justificar ese pronunciamiento, primero delimitó el inicialmente el litigio señalando que lo alegado para justificar la impugnación había sido lo siguiente: que el ejercicio no estaba corregido ni puntuado; se había vulnerado el principio de publicidad y causado indefensión; no se había procedido a la revisión del ejercicio en presencia del demandante; y se habían vulnerado los principios principales del procedimiento administrativo.

   Luego hizo referencia a la posición mantenida por la demandada Generalitat de Catalunya, consistente en aducir que la revisión efectuada por el Tribunal calificador se había ajustado a lo establecido en las bases de la convocatoria; en invocar la discrecionalidad técnica del órgano calificador; en subrayar que la respuesta dada a la solicitud de revisión estuvo suficientemente motivada; y en que no era necesario que la revisión se efectuara en presencia del demandante.

   Finalmente, rechazó todos los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda con la sola excepción del referido a la petición de que la revisión del examen se efectuara en presencia del interesado, que sí acogió con el argumento principal siguiente: "De lo contrario es imposible que pueda plantear alguna duda o incluso comentario o aclaración acerca de las respuestas que se hicieron constar y de la calificación obtenida".

El recurso de casación ha sido interpuesto por la GENERALITAT DE CATALUÑA y, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), reprocha al fallo de instancia la infracción de estos tres preceptos: (A) el artículo 9.3 de la Constitución : (B) el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC); y (C) el artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Esos tres reproches combaten, desde perspectivas diferentes, que la revisión de cualquier ejercicio de un proceso selectivo requiera como requisito inexcusable la presencia del interesado; y argumentan para ello que tal exigencia no resulta necesaria para cumplir con el deber de motivación, con el mandato de interdicción de la arbitrariedad y con el principio de publicidad que, respectivamente, proclaman cada uno de esos tres preceptos.

Y sostienen con dicha base que estas tres normas han sido ignoradas o indebidamente aplicadas por todo lo siguiente: que la motivación lo que únicamente demanda es que estén visibles las causas de la decisión administrativa, para así poder articular contra ellas los diferentes mecanismos de defensa que puedan convenir al interesado; que la presencia o no de esas causas es lo que permite discernir lo arbitrario de lo no arbitrario; y que la trasparencia se cumple dando a conocer a ese mismo interesado, como se hizo en el caso litigioso, el contenido total de las actuaciones obrantes en el expediente que determinaron la resolución administrativa que es objeto de impugnación.

Los anteriores reproches merecen ser acogidos, al ser totalmente de compartir, y así expresamente lo afirma esta Sala, esos argumentos que el recurso de casación ha desarrollado para defenderlos; y ello es bastante para estimar el recurso de casación, anular la sentencia de instancia y para que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue planteada en el proceso de instancia. [ artículo 95.2.d) LJCA ].

El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior hace que esas impugnaciones de la demanda referidas a las puntuaciones y calificación del tercer ejercicio del proceso selectivo litigioso sí merezcan ser estimadas, con el alcance que luego se señalará.

Lo primero que debe afirmarse al respecto es que cualquier aspirante afectado por ellas tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por Tribunal Calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Y lo anterior conlleva, frente a lo que en el actual caso ha defendido la Administración demandada, que, una vez planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Debe añadirse, en apoyo y como complemento de lo anterior, que, faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.

Esa ausencia de motivación concurre en el actual caso, porque las actuaciones demuestran que las calificaciones del aquí polémico tercer ejercicio se emitieron sin explicar todo lo siguiente: (I) los criterios cualitativos que fueron establecidos o seguidos para valorar el acierto o desacierto de lo expuesto en tal ejercicio por el aquí recurrente; (II) la manera de cuantificar los niveles de acierto o desacierto; y (III) por qué el ejercicio del recurrente merecía el concreto nivel que exteriorizó la concreta puntuación aplicada.

Y la consecuencia de lo anterior es que la demanda planteada en el proceso en la instancia debe ser parcialmente estimada; esto es, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación del tercer ejercicio que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas.

Procede , pues, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia en los términos que resultan de lo antes razonado y se concretan en el fallo.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).