STS, 30 de Mayo de 2014

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso interpuesto contra el Decreto 52/2010, de 19 de julio, por el que se establecen las estructuras básicas sanitarias y directivas de Atención Primaria del Área Única de Salud de la Comunidad de Madrid.

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia el 8 de noviembre de 2011, cuyo fallo es el siguiente:

Estimando parcialmente el Recurso Contencioso Administrativo de Nº 826/2010, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Luis Mellado Aguado, en nombre y representación de la entidad "Sociedad Madrileña de Medicina de Familia y Comunitaria" (SOMAMFYC) y de la "Asociación Madrileña de Pediatría de Atención Primaria" (AMPAP); la Procuradora de los Tribunales Dª Rosalía Jarabo Sancho, actuando en nombre y representación del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, y la Procuradora de los Tribunales Dª Ascensión Peláez Diez, en la representación de la Central Sindical Unión General de Trabajadores de Madrid (UGT MADRID), contra el Decreto 52/2010, de 29 de julio, por el que se establecen las estructuras básicas sanitarias y directivas de Atención Primaria del Área Única de Salud de la Comunidad de Madrid; y declaramos que el Decreto recurrido no es conforme a derecho y en su consecuencia, lo anulamos. Sin costas

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Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso se solicita que se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva declarando la plena conformidad a Derecho del Decreto 52/2010 impugnado en la instancia.

Conferido trámite de oposición al recurso de casación, las partes recurridas, salvo la Comunidad de Madrid, han formulado escrito de oposición, solicitando que se desestimen los recurso de casación, se confirme la sentencia y se impongan las costas a las partes recurrentes.

Por su parte la Procuradora Dª Maravillas Briales Rute en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, se presenta con fecha de registro de entrada en este Tribunal 18 de enero de 2013, escrito de oposición en el que se pide la nulidad de la sentencia, lo que resulta incompatible con la posición procesal que defiende esa misma parte al actuar en el proceso también como recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 27 de mayo de 2014, en que tuvo lugar la misma.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, por el Colegio Oficial de Médicos de Madrid; la Sociedad Madrileña de Medicina de Familia y Comunitaria y la Asociación Madrileña de Pediatría de Atención Primaria; ahora recurridas, contra el Decreto 52/2010, de 19 de julio, por el que se establecen las estructuras básicas sanitarias y directivas de Atención Primaria del Área Única de Salud de la Comunidad de Madrid.

Las razones que llevan a la Sala de instancia a estimar en parte el recurso contencioso administrativo son las únicas que se combaten en casación. Se fundamenta la estimación en que «considerándose la nulidad del artículo 9 del Decreto en los términos antes expresados y habida cuenta de que el mencionado precepto atribuye, en su apartado 3, como funciones propias del Director del Centro de Salud, entre otras, la dirección y representación del centro, la organización de los profesionales y de la actividad del centro según las directrices establecidas por el Servicio Madrileño de Salud, la evaluación del desempeño y la propuesta de la medidas de incentivación, tales funciones no pueden ser desempeñadas por cualquier tipo de profesional sanitario de los enumerados en el citado artículo 2 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , sino por aquellos que ostenten la condición de médicos facultativos pues resulta ilógico que la actividad desempeñada por un médico facultativo pueda llegar a ser evaluada por un profesional sanitario que no ostente dicha condición, al no reunir la capacidad y los conocimientosnecesarios para poder valorar y evaluar el desempeño profesional del médico» (fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida).

El recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España se sustenta sobre cuatro motivos, todos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA. Se denuncian las infracciones de los artículos 4, apartados 3 y 7, 6 y 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ( motivo primero), artículos 69 de la Ley General de Sanidad, 37 y 38 de la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias ( motivosegundo); artículos 9.3, 103 y 106 de la CE y 1 y 31 de la LJCA, así como de la jurisprudencia aplicable ( motivo tercero); del Título II, capítulos III y IV, y Título III de la Ley de Ordenación citada ( motivo cuarto).

Por su parte, el recurso interpuesto por el Colegio de Diplomados en Enfermería de la Comunidad de Madrid se vertebra en torno a los dos motivos siguientes. El primero, que se aduce al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, denuncia la lesión de los artículos 49 y 50 de la LJCA, y 155, 156 y 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley, alega la vulneración de los artículos 4.3, 4.7, 6 y 7, 10, 37 y 38, y disposición adicional décima de la Ley 44/2003, 69 de la Ley General de Sanidad, y 9.3, 103 y 106 de la CE.

Por su parte, las recurridas (Colegio Oficial de Médicos de Madrid, Sociedad Madrileña de Medicina de Familia y Comunitaria y Asociación Madrileña de Pediatría de Atención Primaria) alegan que el recurso de casación debe inadmitirse por extemporáneo y por la falta de legitimación para la interposición del recurso de casación. Además, se indica que no concurre ni el quebrantamiento que se denuncia por infracción de las normas que rigen las garantías procesales, ni las infracciones del ordenamiento jurídico que se aducen en ambos escritos de interposición de la casación.

La panorámica de los motivos de casación y de oposición esgrimidos por recurrentes y recurridas determina que abordemos, de modo preferente, las cuestiones de índole formal que se aducen en el escrito de interposición por el Colegio de Diplomados de Enfermería de la Comunidad de Madrid, y en el de oposición por la Sociedad Madrileña de Medicina de Familia y Comunitaria y Asociación Madrileña de Pediatría de Atención Primaria.

La recurrente, Colegio de Diplomados de Enfermería, sostiene en el primer motivo, al alegar un quebrantamiento de las garantías procesales, que se han infringido los artículos 49 y 50 de la LJCA, y 155, 156 y 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la Sala de instancia debió emplazar personalmente al dicho Colegio de Diplomados, toda vez que lo que se cuestionaba era la legalidad del artículo 9 del Decreto 52/2010 que regula la provisión de la plaza del Director del Centro de Salud entre profesionales sanitarios.

Mientras que la oposición esgrimida por la Sociedad Madrileña de Medicina de Familia y Comunitaria y Asociación Madrileña de Pediatría de Atención Primaria alega que las recurrentes no fueron parte en el recurso contencioso administrativo, que no había obligación de emplazamiento personal de dicho Colegio, pues bastaba el emplazamiento por edictos publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y que los recurrentes presentaron sendos escritos de personación ante la Sala de instancia, en fecha 28 de noviembre y 27 de diciembre de 2011. Ello determina que el recurso de de casación del Consejo General de Colegios de Enfermería de España sea extemporáneo, que no concurra legitimación y, además, que no se aportaran ni los Estatutos ni el correspondiente acuerdo corporativo.

No consideramos que en el recurso contencioso administrativo se haya producido un quebrantamiento de forma por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, porque la Sala de instancia no ha incurrido en la vulneración de los artículos 49 y 50 de nuestra Ley Jurisdiccional. Esta conclusión de sustenta en las razones que seguidamente expresamos.

El recurso de casación, según dispone el artículo 89.3 de la LJCA, " podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia o resolución recurrida". Debemos añadir que, en la interpretación del citado precepto según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, la casación puede interponerse por quienes hayan sido parte o por quieres debieran haber sido parte. Y en este caso no concurre ni una ni otra circunstancia.

No fueron parte procesal porque el recurso contencioso administrativo se sustanció sin su presencia en el proceso. Esto es un hecho. Las ahora recurrentes --Colegio de Diplomados en Enfermería de la Comunidad de Madrid y Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España-- no se personaron en el recurso contencioso-administrativo hasta después de dictada la sentencia que ahora se impugna y para, tras intentar la nulidad, poder interponer el presente recurso de casación. Teniendo en cuenta que en el recurso se impugnaba una disposición general y se publicó el correspondiente edicto en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2010.

Tampoco debieron haber sido parte en el recurso contencioso administrativo, porque no era preceptivo un emplazamiento personal por la Sala de instancia. Así es, no hay obligación legal de emplazamiento personal a las recurrentes cuando se trata de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra una disposición general, en el que hay una pluralidad indeterminada e imprecisa de interesados, que obviamente no fueron parte en el procedimiento de elaboración de la disposición general.

Esta limitación del deber de emplazamiento personal se produce porque el recurso contencioso-administrativo, en el que no se realizó tal emplazamiento, se dirigía, insistimos, contra una disposición de carácter general, que es, precisamente, uno de los supuestos, además de los actos con pluralidad indeterminada de destinatarios, en los que venimos entendiendo que no concurre el deber de emplazamiento personal, en los términos que seguidamente detallamos.

Los actos de comunicación procesal, y singularmente el de emplazamiento de los interesados en el recurso contencioso administrativo, resultan esenciales para conformar la relación jurídico-procesal. Ahora bien el emplazamiento tiene unos contornos precisos y singulares cuando se trata de la impugnación de una disposición general, pues cualquier destinatario de la norma puede considerarse afectado por la misma, y naturalmente no ha sido parte en el procedimiento administrativo. Una norma reglamentaria, por su propia naturaleza, se dirige a una pluralidad indeterminada e inidentificable de destinatarios.

Ciertamente el emplazamiento ha de hacerse a los que " aparezcan como interesados" en el expediente administrativo ( artículo 49.1 de la LJCA). En ese momento de envío del expediente en el que la Administración no conoce ni el escrito de interposición, ni la demanda, que no ha sido presentada, únicamente puede emplazarse, por tanto, a los que aparezcan como interesados en el expediente.

Quiere esto decir que cuando se trata de la impugnación de una disposición general, como es el caso, aquellas personas físicas o jurídicas interesadas o afectadas por la norma, los que pudieran tener legitimación pasiva, ni son conocidas ni están identificadas, pues la norma nace con vocación de generalidad y su aplicación afectará a una ilimitada e indefinida sucesión de sujetos. Cuanto decimos es, desde luego, sin perjuicio de la impugnación que mediante un recurso indirecto pueda formularse contra los actos que son aplicación de una norma que se considere no conforme a Derecho.

El emplazamiento personal tiene lugar cuando los legitimados, como parte demandada, fueran determinados, conocidos e identificables a partir de los datos que figuren en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo o en el expediente administrativo, lo que no es el caso. Téngase en cuenta los amplios contornos de la impugnación que se ventilaba en el recurso contencioso administrativo y la afectación a todo "profesional sanitario", condición que no sólo ostentan los diplomados en enfermería. Se trataría, en consecuencia, de un emplazamiento personal de cumplimiento imposible.

Además, no consideramos que se haya incurrido en indefensión material si tenemos en cuenta que no resulta verosímil que las ahora recurrentes no conocieran que el Decreto 52/2010, de 19 de julio, por el que se establecen las estructuras básicas sanitarias y directivas de Atención Primaria del Área Única de Salud de la Comunidad de Madrid, había sido impugnado ante el Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Y no resulta creíble tal desconocimiento atendido el objeto de dicho Decreto y la defensa de los intereses profesionales de las recurrentes. Si advertimos, además, que en el procedimiento de elaboración de dicha disposición general se confirió, según consta al folio 85 del expediente administrativo, trámite de audiencia a diversas entidades (Federación de Municipios de Madrid, Colegio Oficial de Médicos, Colegio Oficial de Farmacéuticos, Asociación de Víctimas de Negligencias Médicas y otros), entre las que se encuentra una de las recurrentes: el Colegio Oficial de Diplomados de Enfermería de Madrid.

Además, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2010 tuvo lugar la publicación del correspondiente edicto que expresaba que por la Asociación Madrileña de Pediatría de Atención Primaria (AMPAP), Sociedad Madrileña de Medicina de Familia y Comunitaria (SMMFYC), Ilustre Colegio de Médicos de Madrid y UGT Madrid se había interpuesto recurso contencioso administrativo contra el Decreto 52/2010 de 29 de julio, por el que se establecen las estructuras básica sanitarias y directivas de Atención Primaria del Área Única de Salud de la Comunidad de Madrid. Y se anuncia para que sirva de "emplazamiento de los que con arreglo a los artículos 49 y 50, en relación con el 21 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , puedan comparecer como demandados en indicado recurso, en el plazo de nueve días, mediante escrito dirigido a esta Sección y representados conforme establece el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ."

Que las partes ahora recurrentes, en fin, tienen interés en que se declare la nulidad de la sentencia es indudable, pero para analizar dicha cuestión no podemos, previamente, pulverizar los presupuestos procesales legalmente establecidos para la constitución de la relación jurídico procesal mediante el emplazamiento, en los términos que ha interpretado la jurisprudencia constitucional y esta Sala Tercera, para luego acceder al recurso de casación.

La conclusión que alcanzamos resulta acorde, por tanto, con nuestra jurisprudencia, expresada en el Auto de 7 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 3000/2009), siguiendo el precedente del Auto de 14 de diciembre de 2005 (recurso de casación nº 6170/2000), en los que declaramos que << son aplicables aquí las consideraciones por las que el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 151/1988 , 188/1987 y 133/1986 , excluyó la falta de diligencia de la Sala a la hora de procurar el emplazamiento de los interesados cuando, no constando nominalmente en el expediente, fuera preciso dirigirse a la Administración para que ésta in auxilio curiae le comunicara quienes podían serlo. Y es que, según se dice en ellas, el órgano judicial no está obligado a hacerlo de acuerdo con una interpretación ponderada del artículo 24.1 de la Constitución , sobre todo cuando lo que se impugna es una disposición general. Es significativo lo que dijo la Sentencia 113/1986 : (...) "Esta limitación implícita del deber de emplazamiento personal (...) resulta explícita cuando el recurso contencioso-administrativo en el que el emplazamiento no se produjo se dirigía contra una disposición de carácter general ( STC 61/1985 ) o, de modo aún más relevante para el presente asunto, contra "un acto general no normativo", "un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos" ( STC 82/1985 ), supuestos ambos en los que este Tribunal ha entendido que no se daba el deber de emplazamiento personal. (...) Esta limitación del deber, cuya razón de ser está en la necesaria ponderación de derechos fundamentales contrapuestos para asegurar su compatibilidad, pues junto al derecho a defender ante jueces y tribunales los derechos e intereses propios está también el derecho de quien acude a ellos a obtener una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, no es la única presente en nuestra jurisprudencia, pues, aunque menos consistente en este punto que en el anterior, también hay en ella una distinta consideración del deber de emplazamiento en función de la mayor o menor dificultad que el órgano judicial encuentra para la identificación (y eventualmente localización) de los titulares de derechos e intereses, pues como ya se dice en la STC 65/1985 (aunque con referencia al procedimiento especial de la L 62/1978), no puede imponérseles a los tribunales la obligación de llevar a cabo largas y arduas pesquisiciones ajenas a su función. (...) En el caso de que los titulares de derechos e intereses no aparezcan identificados e incluso localizados en el escrito de interposición del recurso, o en la demanda, o "prima facie" en el expediente administrativo, difícilmente podrán los tribunales emplazarlos personalmente si no es recurriendo a la actuación de la Administración para que ésta lo haga "in auxilio curiae", solución ésta, sin embargo, que actualmente no está prevista en nuestra legislación, y que no resulta exigida sin más por una interpretación ponderada del art. 24.1 CE >>.

En los dos autos citados, ya advertimos al citar la Sentencia de de 2 de noviembre de 1999 (recurso nº 447/1994), que « No es dudoso que los recurrentes (se trataba de los sindicatos) tienen un interés en los resultados del proceso y que, sin duda, están legitimados para intervenir en él, pero de tal premisa no se deduce necesariamente que la falta de emplazamiento personal constituya la infracción denunciada. Se está en presencia de un acto no normativo y con destinatario plural e indeterminado, pues en el Proyecto impugnado no sólo están interesados los propietarios comprendidos en el ámbito del Proyecto, sino también los titulares de derecho e intereses que puedan resultar afectados por el Proyecto. Así como los actos normativos no necesitan la notificación a los interesados, tampoco la necesitan los actos de destinatario plural e indeterminado, lo que, por otra parte, ya ha sido declarado por el Tribunal Constitucional».

En consecuencia, procede estimar la causa de inadmisión formulada por la representación de la Sociedad Madrileña de Medicina de Familia y Comunitaria y Asociación Madrileña de Pediatría de Atención Primaria, porque no procedía preparación de recurso de casación, pues no ostentaban la cualidad de partes procesales en el recurso contencioso administrativo, ni debían haber sido emplazadas personalmente.

La inadmisión del recurso comporta la imposición de costas a la parte recurrente, ex artículo 93.5 de la LJCA.

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe, por todos los conceptos, de las costas procesales no podrá rebasar la cantidad de 3.000 euros por cada una de las partes que formularon escrito de oposición.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.