ATS 876/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 142/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 48/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, se dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013, en la que se condenó "a Juan Pablo y Baltasar, como autores responsables de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de nueve meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 2/4 partes de las costas procesales, con inclusión en tal proporción, de las causadas por la acusación particular; debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente a Epifanio, en 25.000 €, cantidad que devengará el interés legal, conforme a lo establecido en el art. 576 de la LEC , declarándose la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la entidad mercantil INCOMEX, ASESORAMIENTO Y GESTIÓN S.L.

Que debemos absolver y absolvemos a Ismael y a Julia, de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, declarando de oficio el resto de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Pablo y Baltasar, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amalia Jiménez Andosilla. Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva en relación con la prescripción del delito; 2) al amparo del art. 850.1, 3 y 4 de la LECrim, por quebrantamiento de forma; y 3) al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim, por infracción del art. 252 del CP, y por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Epifanio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en relación con la prescripción del delito.

1. Alegan los recurrentes que en el momento en que el procedimiento judicial se dirigió contra ellos, a través de una mera citación sin motivación al objeto de tomarles declaración en calidad de imputados, habiendo transcurrido ya sobradamente el plazo de tres años de prescripción del delito aplicable a la fecha de los hechos, conforme a la fecha de los mismos, anterior a la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010, debe estimarse la vulneración de los arts. 24, 17 y 9 de la Constitución, dado que la prescripción afecta al derecho de libertad -sic-, a la tutela judicial efectiva y a la propia seguridad jurídica.

2. Una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

   Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún "acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

   De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2ª CP), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

   La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que "entre las resoluciones previstas en este artículo", que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

   En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal ( STS 24-10-13).

3. Aplicando dicha doctrina al caso actual, es clara la inviabilidad del motivo. El plazo de prescripción del delito de apropiación indebida de autos es de tres años, y, en el caso, la entrega del dinero por el perjudicado se produjo el 10 de julio de 2007. Con independencia de que, al tratarse de un supuesto de "distracción", en tanto que se entregó dinero a modo de mandato a los acusados para que le dieran el destino inversor convenido, no se encuentra precisado el momento en que se produjo la distracción o el empleo del dinero en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió (momento en que se cometió el delito), lo cierto es que, incluso tomando como fecha de inicio del cómputo de la prescripción el momento de la entrega del dinero, es decir, como hace el Tribunal de instancia, el 10 de julio de 2007, la denuncia fue formulada el 15 de abril de 2010, y admitida judicialmente, incoándose diligencias previas, por auto de la misma fecha, 15 de abril de 2010. Es obvio que el plazo de prescripción no había transcurrido en la fecha de admisión a trámite de la denuncia y consiguiente incoación del procedimiento, que era entonces la relevante conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Y la denuncia es expresa contra los administradores de la sociedad mercantil Incomex -como es el caso del recurrente Sr. Julia-, y contra D. Juan Pablo -el otro recurrente-, Dña. Julia y la propia Incomex en su condición de responsable civil subsidiaria.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo al amparo del art. 850.1, 3 y 4 de la LECrim, por quebrantamiento de forma.

1. Alegan los recurrentes como causa del quebrantamiento de forma denunciado, una denegación de preguntas pertinentes y útiles, la negativa del Presidente a que el testigo-denunciante contestase preguntas de la defensa, y la improcedente inadmisión de preguntas a intervinientes en la vista. Para sustentar la denuncia del motivo se explica que la sentencia acude como eje fundamental del delito objeto de condena al concepto de confianza, así como que entiende que por los acusados se trató de derivar la responsabilidad al coacusado Sr. Ismael señalando el Tribunal que el citado no tuvo ninguna intervención en la disposición del dinero. Precisamente la imposibilidad de preguntar sobre la relación de confianza y sobre la falta de explicaciones sobre el destino del dinero percibido, resulta fundamental. No se permitió a la parte interrogar sobre estas dos facetas esenciales, citando el motivo los momentos concretos en que se produjo tal circunstancia. Destaca el motivo que el interrogado Sr. Ismael era administrador de Incomex, y que el denunciante no pudo ser preguntado sobre la confianza existente entre las partes, sobre por qué no exigió contrato firmado ni documentó la inversión que realizaba, sobre los detalles de lo pactado, sobre pesquisas y averiguaciones que hubiese realizado con carácter previo al desembolso del dinero en torno a la entidad Incomex, sobre la confianza del denunciante como empresario, y sobre la atracción que pudo tener el denunciante con las inversiones que venían realizando los acusados y su alta rentabilidad.

2. Sobre el quebrantamiento formal señalado hemos dicho que no basta con que se deniegue una pregunta que fuera pertinente, sino que además debe valorarse la relevancia, necesidad y, en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo. Lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final. Por ello, hemos establecido que el motivo exige la identificación en el acta del juicio de las preguntas rechazadas, la expresión de la justificación de la necesidad y relevancia de la pregunta intentada y la indefensión producida a la denegación de la pregunta. Finalmente, ha de constar la protesta ante la denegación.

3. En el motivo formulado no se reseñan las preguntas concretas que fueron objeto de rechazo, ni se determina cuáles fueron denegadas por impertinentes y cuáles por capciosas o sugestivas. En todo caso, los extremos a los que vienen referidas en el motivo, evidencian que estaban dirigidas a intentar mostrar una responsabilidad en los hechos por parte del acusado absuelto Sr. Ismael, preguntándole sobre una "posible apropiación por parte del mismo del negocio ideado por el resto de acusados", en tanto "ha venido desarrollando una actividad paralela idéntica", extremo absolutamente irrelevante para el enjuiciamiento de los hechos; de otro lado, la pretensión de que el testigo respondiese a una pregunta sobre el origen del dinero procedente de una cuenta personal de los acusados que éstos transfirieron a la cuenta de Incomex, por ser el citado "la persona idónea para dar las explicaciones" que a aquellos se les piden, evidencia la falta de pertinencia de dicha pregunta, en tanto que fueron los acusados los que recibieron el dinero y en tanto que ellos efectuaron la transferencia.

De otro lado, las preguntas que el motivo refiere en relación con el denunciante, a tenor de los extremos a los que los recurrentes las refieren, en nada pueden desvirtuar el resultado del conjunto probatorio valorado en la sentencia; el denunciante entregó el dinero a los recurrentes y es irrelevante preguntarle por las pesquisas previas en torno a la entidad, sobre la confianza del mundo empresarial, sobre la "atracción" con las inversiones de los acusados y su alta rentabilidad, sobre las explicaciones que recibió sobre el negocio o la falta de documentación del mismo.

El denunciante entregó 25.000 euros a los recurrentes, para realizar una inversión inmobiliaria y no consta, como resultado de lo actuado, el destino que se le dio al dinero entregado, ni que se efectuara inversión alguna en nombre del denunciante, sin que el dinero haya sido devuelto. El Tribunal explica que está acreditado que el denunciante tenía cierta amistad con la Sra. Julia y así tuvo conocimiento de que ella, su hermano y el Sr. Juan Pablo -los recurrentes-, como socios mercantiles, actuando a nivel particular, realizaban desde 2006, inversiones rentables en Chile. De otro lado, la mercantil Incomex no se había constituido en julio de 2007, cuando se produjo la transferencia, aunque era un proyecto en marcha. La entrega del denunciante sirvió en primera instancia, para reintegrar un descubierto bancario en la cuenta de los recurrentes, destacando la sentencia que la confianza del denunciante en los recurrentes procedía más bien de la estructura societaria de los mismos en mercantiles preexistentes, que nada tenían que ver con Incomex. Razona la sentencia que la mera condición de administrador solidario del Incomex que ostentó el Sr. Ismael carece de trascendencia, no sólo el denunciante desconocía la existencia del citado, sino que ni éste se encontraba nunca en las oficinas, que no eran sino las del grupo empresarial de los acusados, preexistente, ni consta siquiera que llegara a tener conocimiento de la inversión de los 25.000 euros.

Son varios y fundados los argumentos que ponen de manifiesto la improcedencia de las preguntas dirigidas al coacusado a tenor de lo argumentado en el motivo a la vista de la valoración expuesta en sentencia.

Del mismo modo, los extremos a que se refieren las preguntas para el denunciante carecen de trascendencia, desde el momento en que, como recoge la sentencia, los recurrentes aseguraron con firmeza que al dinero transferido por el perjudicado se le dio el destino pactado con el mismo y que, únicamente las dificultades sobrevenidas han impedido su recuperación, la que aún resultaría posible, habiendo pretendido ellos en todo momento que aquel recuperara tal inversión. Es irrelevante por tanto, que fuera preguntado sobre la confianza existente entre las partes, sobre por qué no exigió contrato firmado ni documentó la inversión que realizaba, sobre los detalles de lo pactado, sobre pesquisas y averiguaciones que hubiese realizado con carácter previo al desembolso del dinero en torno a la entidad Incomex, sobre su confianza como empresario, y sobre la atracción que pudo tener el denunciante con las rentables inversiones que venían realizando los acusados. En nada afectan estos extremos, de los que parece deducirse un intento de repercutir en el perjudicado la responsabilidad por la pérdida de su propio dinero, al hecho acreditado en virtud de las variadas pruebas -declaraciones y documentos que extensamente menciona el Tribunal sentenciador- de que, como viene a recoger el apartado de los probados, como consecuencia de lo acordado, el día 10 de julio de 2007, el denunciante realizó una transferencia bancaria por importe de 25.000 euros desde una cuenta de su titularidad, a la cuenta que aquellos le habían proporcionado y que él pensaba era titularidad de Incomex, si bien en realidad lo era mancomunadamente de los recurrentes, quienes, tras cancelar la referida cuenta el día 27 de septiembre de 2007, trasfirieron el saldo positivo que en tal momento existía en la misma y que ascendía a 22.353,74 euros a una cuenta corriente abierta el 1 de agosto anterior a nombre de Incomex, entidad constituida precisamente en tal fecha e inscrita en el Registro Mercantil en aquella del mes de septiembre. La referida entidad mercantil se constituyó siendo designados administradores solidarios el recurrente Sr. Baltasar y el coacusado Sr. Ismael, y socios apoderados el recurrente Sr. Juan Pablo y la Sra. Julia, aunque en la administración y disposición de fondos de la indicada entidad ni el Sr. Ismael, ni la citada tuvieron intervención alguna. No obstante lo convenido con el denunciante y, aun a pesar de que el Sr. Juan Pablo realizó diversos viajes a Chile con posterioridad a recibir el dinero del denunciante, de que suscribió diversos contratos de promesa de compraventa en su propio nombre y de que entregó unas mínimas cantidades en concepto de señal por los mismos, lo cierto es que no consta qué destino se diera al dinero de aquél ni, por consiguiente, que con el mismo se llegara a realizar inversión alguna a su nombre, dinero por fin que no ha sido objeto de devolución al denunciante pese a los requerimientos realizados por el mismo a los acusados a quienes se lo entregó.

En definitiva, no se aprecia el quebrantamiento de forma denunciado, como tampoco se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la parte recurrente al denegar la formulación de las preguntas aludidas pues con independencia de cuál hubiera sido el resultado de las mismas, ningún efecto tendría en el pronunciamiento de la resolución recurrida. Su valor no sería suficiente a los efectos de sustentar un fallo distinto al dictado.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim, por infracción del art. 252 del CP, y por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que se ha producido un error en la interpretación de la prueba y la incidencia de ésta en la aplicación del precepto citado, en tanto que no había obligación de entrega o devolución del dinero recibido, máxime cuando fue invertido según lo pactado. No existió disposición del dinero recibido para fines distintos del pactado, obrando documental que acredita el destino que los acusados dieron al recibido y que no fue otro que formalizar promesas de compra en Chile. A tales efectos, se reseñan los folios 41, 214, 215, 216, 247 y siguientes, 254 y siguientes y 261 y siguientes. Al folio 41 obra la consulta de movimientos de cuenta personal de los acusados; a los folios 214-216, consulta de movimientos de la cuenta de la mercantil Incomex; al folio 247, promesa de compra de fecha 30-09-07; al folio 254, promesa de compra de igual fecha; y al folio 261, promesa de compra de igual fecha. Añadiéndose el documento aportado al inicio de la vista oral. Al analizar los documentos aludidos se invoca que en los tres contratos de promesa de compra se habla no sólo de cantidades pagadas en el acto -720 euros en cada contrato-, sino de cantidades cuyo pago queda diferido para un momento posterior -6.029 euros, 9.864 euros, y 9.814 euros, respectivamente-, pago que efectivamente fue realizado luego por los acusados. La justificación del pago se efectúa a través de la consulta de movimientos de la cuenta de los recurrentes, al folio 41, y de la consulta de movimientos de Incomex, folios 214-216, y el documento aportado en la vista; pago de 7.500 euros en septiembre de 2007, y pago de 29.000 euros en noviembre de 2007. Finalmente el motivo expone su discrepancia sobre las afirmaciones de la sentencia, aduciendo que el denunciante no ha requerido nunca la devolución del dinero.

2. La naturaleza del motivo amparado en el art. 849.1 de la LECrim, obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04). Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º de la LECrim, tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende ( STS 1-4-04).

3. Desde el cauce formalizado por infracción del art. 252 del CP, el motivo es inviable. El respeto al contenido del hecho declarado probado evidencia, conforme a la razonada exposición del Tribunal sentenciador -que descarta la existencia de una estafa-, que los recurrentes cometieron una apropiación indebida, una distracción del dinero recibido, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió. En lo que respecta al error en la apreciación de la prueba, los documentos que el motivo cita carecen de literosuficiencia para acreditar un error en el relato de los hechos probados.

En definitiva, el motivo invoca los folios que reseña, al hilo de su argumentación, conforme a la cual, no hay en autos contrato ni pactos documentados de lo acordado por las partes; lo que se convino fue la entrega de 25.000 euros para inversiones inmobiliarias que los acusados venían realizando en Chile, sin que existiese un beneficio futuro cierto ni una obligación de devolución, ni se garantizase una rentabilidad segura; ni siquiera se pactó que la inversión se tuviera que realizar a nombre del denunciante, máxime ante la negativa del mismo a desplazarse a Chile o entregar poderes. Tampoco las cantidades en concepto de señal fueron mínimas, sino que se hizo frente también a importantes cantidades de dinero -sic- que acreditan una inversión ajustada a lo recibido del denunciante. La sentencia, se dice, toma la documental de forma sesgada.

Pero la sentencia razona a lo largo de su fundamentación jurídica el análisis de la prueba practicada, incluyendo los documentos que el motivo cita. Ese análisis y el de las manifestaciones de los intervinientes en la vista oral conduce a la condena de los acusados. La conclusión es que ni los documentos son literosuficientes, porque no acreditan lo pretendido por el motivo, ni son prueba única sobre los hechos, pues se practicó prueba personal sobre los extremos que los recurrentes exponen en su propia valoración de lo actuado.

En el detallado fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se expone el examen de los documentos invocados, incluyendo los movimientos de la cuenta receptora de la transferencia de los 25.000 euros del perjudicado, para concluir que aun cuando se diera validez "a todos y cada uno de los documentos aportados por la Defensa como promesas concertadas" -en las que no se menciona el nombre del denunciante-, la posible inversión resultaba ciertamente insignificante en relación con el total invertido, con una mención expresa a las cantidades que cita el motivo -7.500 euros transferidos en septiembre de 2007 al contacto que los acusados tenían en Chile, y 29.000 euros que se transfirieron a Chile en noviembre de 2007-, que nada justifican, pues los acusados no acreditan a favor de quién se hicieron esas reservas, cuáles podrían haber correspondido al inversor, a quién más corresponderían en tanto que la cantidad excedía de la invertida y, en fin, dice el Tribunal, las explicaciones dadas por los mismos resultaron tan sumamente etéreas que no admiten otra conclusión que la de afirmar que dieron un destino al dinero recibido del acusador que, por supuesto no fue aquel para el que les había sido entregado y, además, absolutamente huérfano de explicación distinta a otra que no fuera que lo hicieron suyo sin ofrecer razón lógica alguna del mismo a su propietario.

El motivo reitera su tesis exculpatoria de forma ajena al cauce casacional empleado y sin ofrecer argumentos que desvirtúen la razonada valoración probatoria de la Sala sentenciadora.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: