STS 442/2014, 2 de Junio de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavà, instruyó Diligencias Previas 1205/2005 contra Salvador y otro no recurrente, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 25 de abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado D. Salvador , mayor de edad, sin antecedentes penales, era en el año 2003 director de la oficina de la Caixa dŽEstalvis Laietana, sita en las Bòbiles de Gavà.

El acusado D. Amadeo , mayor de edad, sin antecedentes penales era cliente de la citada oficina. Este puso en conocimiento del director, el otro acusado, que precisaba financiación, mostrándose el mismo dispuesto a facilitársela, en ciertas condiciones, se aperturarían líneas de descuentos ocasionales, con un máximo de 25.000 euros, porque ello no precisaba de autorización, más que la del Delegado de Zona, al que nunca se comunicó.

El acusado Sr. Amadeo presentó entre diciembre de 2003 hasta enero de 2004 hasta 14 sociedades, todas ellas sin actividad alguna, en las que aparecían diferentes administradores, que no tenían relación con ellas, o eran testaferros, pues todas ellas eran gestionadas de hecho por el Sr. Amadeo . De todas ellas se abrió cuenta con posibilidad de descuento de papel en la citada entidad, sin que los supuestos administradores firmaran en presencia del directo acusado las correspondientes fichas de apertura de cuenta. Tales documentos eran presentados por el Sr. Amadeo , en los cuales se habían falsificado las correspondientes firmas. También se falsificaron las firmas correspondientes a la presentación de pagarés y otros efectos para su descuento. Sin que los interesados firmaran en la Caixa.

SEGUNDO.- La operativa se desarrolló por medio de las siguientes sociedades:

-VERFRUIT ALIMENTARIA, S.L. que era gestionada por el Sr. Amadeo y en la que aparecía como apoderada Sacramento , compañera de Amadeo en aquella fecha, cuyas firmas obrantes en la entidad han sido falsificadas.

La cuenta se aperturó el 17 de noviembre de 2003 y se realizaron diferentes operaciones hasta el 6 de febrero de 2004, supuestamente realizadas por la Sra. Sacramento , cuya firma fue siempre falsificada. Se dio lugar a un descubierto de 18.188,90 euros.

-ACUTAL BUSSINES 21, S.L., constituída por Apolonia , quien se la vendió a Amadeo . Se aperturó la correspondiente cuenta en la entidad Bancaria, apareciendo como persona autorizada para gestionar la cuenta Sacramento , cuya firma fue falsificada.

En la cuenta que se aperturó en diciembre de 2003 hasta el 2 de enero de 2004, se efectuaron varias operaciones de descuento, apareciendo en todas ellas como peticionaria la Sra. Sacramento , cuyas firmas se habían falsificado. En dicha cuenta consta una transferencia ordenada por Amadeo , quien no estaba autorizado para ello.

En esta cuenta se generó un descubierto de 30.799,87 euros.

-ROMEN PASS INDUSTRIAL, S.L., se procede a la apertura de la cuenta en fecha 23 de diciembre de 2003, apareciendo como apoderado Héctor , quien nada tenía que ver con la sociedad y cuyas firmas fueron falsificadas.

En esta cuenta se efectuaron diversas operaciones todas ellas en nombre de Héctor , cuyas firmas habían sido falsficadas.

-CAROL GLOBAL INVEST, S.L., se procede a apertura de la cuenta en fecha 2 de diciembre de 2003. En principio se apertura la cuenta constando como autorizado Maximino , cuya firma no consta. Posteriormente es autorizado en la cuenta Saturnino , quien nada tenía que ver con la sociedad, y quien había facilitado su D.N.I. a Amadeo .

En esta cuenta los dos señores reseñados realizan diversas operaciones supuestamente, ya que sus firmas habían sido falsificadas.

Se generó un descubierto de 24.878,93 euros.

-WENDY CAPITAL, S.L., se apertura la cuenta en fecha 5 de enero de 2004 y figura como autorizado el mismo Saturnino .

En la cuenta se realizan diversas operaciones firmadas por Saturnino , que actúa a petición de Amadeo y firma algunos documentos, en otros se falsifica la firma.

Se genera un descubierto de 11.237,04 euros.

-PROMOTORA ZENITH LAKE S.L., se apertura la cuenta en fecha 8 de enero de 2004, apareciendo como autorizado nuevamente Saturnino , quien nada tenía que ver con la sociedad. También se utilizó el nombre de Pedro Francisco , quien nada tenía que ver con la sociedad y quien había facilitado su D.N.I. para que lo hicieran constar en la misma, pero sin ejercer actividad alguna.

En la operativa de la cuenta aprece el señor Saturnino , a quien se le falsifican algunas firmas y otras las estampa él, a petición de Amadeo .

Se produjo un descubierto de 18.576,13 euros.

-CATHERINE INVESTMENTS S.L., se apertura la cuenta en fecha 15 de enero de 2004 figurando como autorizado para operar Cipriano , quien no conoce a Amadeo y que había perdido su D.N.I.

Toda la operativa de la cuenta está firmada por Cipriano , firmas que fueron falsificadas. Se generó un descubierto de 22.664,71 euros.

-DIAMANTE DE LUZ, S.L., se apertura la cuenta en fecha 15 de enero de 2004, figurando como apoderado nuevamente Cipriano , quien nada tiene que ver con la sociedad.

Se produce un descubierto 22.680, 01 euros.

-SILVER RIVER CAPITAL S.L., se apertura la cuenta en fecha 20 de enero de 2004, figurando como autorizada Rosana , quien era empleada de Amadeo en VERFRUIT y autorizó al mismo a que la hiciera constar en sociedades, pero no realizó actividad alguna.

En la operativa realizada en la cuenta aparece la señora Rosana , cuyas firmas han sido falsificadas.

La operativa generó un descubierto de 27.779,18 euros.

-HARBOUR MOON INVEST, S.L., se apertura la cuenta en fecha 20 de enero de 2004, apareciendo como autorizada para operar, nuevamente, Rosana .

En este caso toda la operativa se desarrolla en un solo día y aparece realizada por Rosana , cuyas firmas fueron falsificadas.

La operativa genera un descubierto de 30.735,04 euros.

-ESMERALDA GLOBAL INVEST, S.L., se apertura la cuenta en fecha 21 de enero de 2004, apareciendo también como autorizada Doña. Rosana .

Esta sociedad realiza todas sus operaciones el mismo día de su apertura y aparece como realizada por Rosana , cuyas firmas fueron falsificadas.

La operativa genera un descubierto de 23.990,10 euros.

-LIXTING TEAM, S.L., se apertura la cuenta en fecha 22 de enero de 2004. La administradora de la sociedad era la señora Brigida , quien la había constituido y vendido. Como autorizado para operar en la cuenta aparece Don. Pedro Francisco , quien nada tiene que ver con la misma.

La opertiva está firmada por el señor Pedro Francisco , cuyas firmas han sido falsificadas.

Se produjo un descubierto de 21.873,69 euros.

-CUS-CUS INMUEBLES S.L., se apertura la cuenta en fecha 22 de enero de 2004, apareciendo de nuevo como autorizado Pedro Francisco . Esta sociedad también fue vendida por Brigida .

Toda la operativa aparece firmada por Pedro Francisco , cuyas firmas han sido falsificadas.

La operativa da lugar a un descubierto de 10.284,69 euros.

-SOUTH EAST ORGANIZACIÓN INMOBILIARIA, S.L., se apertura la cuenta en fecha 22 de enero de 2004. Esta sociedad también la vende la señora Brigida y posteriormente aparece como administradora Rosana , quien autorizó a Amadeo para que usara su nombre, pero sin realizar actividad alguna en la sociedad.

Como autorizado para operar en la cuenta aparece de nuevo el señor Pedro Francisco , cuyas firmas fueron falsificadas.

La operativa dio lugar a un descubierto de 23.608,73 euros.

El perjuicio total sufrido por Caixa dŽEstalvis Laietana asciende a 275.000 euros.

La instrucción se inició por auto de fecha 11 de julio de 2005 y no fue remitida a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento hasta el 31 de octubre de 2012."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Salvador y a D. Amadeo como autores responsables de un delito continuado de falsedad documental en concurso con un delito continuado de estafa, precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de cinco meses con cuota diaria de cinco euros a cada uno de ellos y al pago de las costas procesales, comprendiéndose las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a la entidad Caixa dŽEstalvis Laietana doscientos setenta y cinco mil euros, con carácter solidario, como indemnización de perjuicios. Acredítese la solvencia de los condenados en fase de ejecutoria."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Salvador , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por errónea aplicación de los arts. 77 y 66.2º del Código penal , en relación con los arts. 392 y 74 y con los arts. 248 , 250.1.5 º y 74.2 del mismo texto legal .

La representación de Salvador :

PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución .

SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2014.

La sentencia impugnada condena al recurrente y otro como autores de un delito de estafa contra la que formaliza una impugnación uno de los condenados y el Ministerio fiscal, al que se adhiere la representación de la entidad bancaria perjudicada en el hecho, instando una revisión de la pena impuesta por la consideración de delito continuado.

Analizamos, en primer lugar, la impugnación del condenado.

El hecho probado refiere que este recurrente, director de una sucursal de una entidad bancaria conoció las necesidades de financiación de un cliente de la entidad financiera y colabora con él para que aperturara 14 cuentas en las que iba descontando efectos. Se relata que las cuentas se abrían con la falsificación de quienes figuraban como titulares así como de las personas que presentaban efectos al descuento, documentación que era entregada al director de la sucursal, condenado y ahora recurrente, el cual las descontaba sin comprobar la solvencia ni de los librados ni de las empresas, "resultando que todo el papel presentado al descuento no obedeció a ninguna operación real", siendo la única finalidad la de obtener dinero procedente del descuento. El perjuicio causado asciende a 275.000 euros.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que expresa que el recurrente era desconocedor de la conducta realizada por el coacusado; fue un instrumento empleado por el otro acusado para la realización de los descuentos, sin llegar a conocer que las firmas eran falsas, que los descuentos no obedecían a operaciones comerciales reales y la insolvencia de quienes presentaban los efectos para el descuento, los cuales fueron presentados, en un gran número, en época estival cuando el recurrente no estaba en la oficina. Alude a que los testigos han faltado a la verdad y que es practica habitual el que la documentación de apertura de cuentas sea presentada en la sucursal sin que se realice esa apertura en la propia entidad bancaria.

El motivo será estimado. El tribunal desarrolla en el tercer fundamento de la sentencia impugnada el fundamento de la convicción sobre la participación de este recurrente en el hecho cometido, como autor, por el otro acusado. Inicia la fundamentación con la expresión de la dificultad para afirmar la participación de este recurrente y descarta la existencia de un concierto entre este recurrente y el otro condenado, aunque afirma la participación de este recurrente en la acción del otro que fundamenta en el dolo eventual, esto es, representándose que como consecuencia de la omisión de la diligencia debida como director de la sucursal propició el perjuicio de su principal. En definitiva, construye una participación imprudente en un delito doloso.

Para el tribunal de instancia el recurrente, como director de la sucursal, aún sin concertarse con el autor principal, colabora con él realizando un aporte necesario al delito, omitiendo las comprobaciones necesarias tanto sobre la identificación de las cuentas, sus titulares e identidades, como por el descuento realizado sin comprobar la solvencia de las sociedades y quienes presentaban al descuento, lo que propició el perjuicio a su principal. Esa conducta, afirma la fundamentación, se realiza sin un concierto previo entre ambos.

El tribunal condena a este recurrente y considera que no hubo acuerdo y que su aporte a la realización del delito es por cooperación necesaria "participa a título de dolo eventual" porque permite aperturar unas cuentas, 14, sin que los administradores comparezcan en la sucursal para firmar las cuentas y concede el descuento de efectos en cantidades a las que está autorizado, precisando sólo la autorización del Delegado de zona al que no informa y no comprueba los efectos que se le presentan, es decir, la solvencia de quien lo emite y de quien se obliga a pagar. "Es evidente que infringió todas las normas bancarias tendentes a minimizar los riesgos creando con su conducta una situación de riesgo jurídicamente desaprobada".

El motivo, como hemos dicho, será estimado. Doctrinalmente se ha entendido que la participación supone una aportación a la ejecución del hecho que, si es imprescindible, es de cooperación necesaria. Ha de suponer un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Se exige así la aportación a la ejecución del hecho de otro, la realización de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduce en la cooperación necesaria por su relevancia a a la consecución del éxito.

Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos, un doble dolo, según ha explicado con plasticidad en la doctrina y en pronunciamientos de esta Sala aunque su significado no se corresponde con una exigencia de intensidad. Significa una doble proyección de la tipicidad subjetiva del partícipe. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos, de un modo consciente, a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el partícipe su aportación. De otro lado, es necesario un concierto para colaborar, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).

En la STS núm. 258/2007, de 19 de julio , se argumenta que: "En la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo , el llamado " doble dolo ", de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso por el que el partícipe no está obligado a responder".

Y en la sentencia 503/2008, de 17 de julio , se afirma que "la doctrina y la jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo. Debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza o que va a realizar el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce".

Y en esta misma Sentencia 503/2008 se argumenta que "cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La importancia de su aportación, reflejada en el nivel de incremento del riesgo, determinará la imputación como cooperador necesario o, en un estrato inferior, como cómplice. La existencia de dolo eventual respecto de la acción del autor principal y de su resultado, depende en gran medida de las circunstancias fácticas en las que se produce o se enmarca la aportación del cooperador, entre ellas, de una cierta inmediatez temporal entre ambas. Aumentarán las posibilidades de apreciar dolo eventual en proporción inversa a las opciones fácticas derivadas directamente de la aportación, en función de su propia naturaleza y de aquellas circunstancias".

En la sentencia impugnada el tribunal razona sobre la desidia en el actuar de las funciones del director de la sucursal en defensa de los intereses de la sociedad financiera para la que trabaja, y esa inactividad ha contribuido a la estafa, al desapoderamiento económico propio de la estafa, pero sin un acuerdo con el autor principal, sin una actuación dirigida a ayudar y cooperar en sus fines al autor principal, hechos que merecen un reproche por la entidad financiera que lo emplee pero no alcanza el reproche penal como cooperador a la acción del autor principal, pues no tiene intenciones de ayudarle, cooperar, en la estafa.

Por otra parte, el hecho probado en la redacción de la sentencia no es suficiente para afirmar la subsunción realizada en la sentencia. El hecho probado describe unas conductas, autónomas respecto al otro acusado pues no existe un acuerdo para el desapoderamiento, que no integra el engaño típico realizado por el recurrente, sino que el mismo realiza una conducta tendente a aligerar los controles del banco la gestión de las cuentas corrientes y los contratos de descuento. Esa conducta puede merecer otros reproches, civil o laboral ajenos a este enjuiciamiento.

En consecuencia el motivo se estima, procediendo la absolución del delito objeto de la condena. La estimación de este motivo hace innecesario el análisis de los subsiguientes interpuestos por este recurrente.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio público formaliza un único motivo por error de derecho en el que denuncia el error en la determinación de la pena.

Entiende que la subsunción de los hechos en el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con otro continuado de estafa, concurriendo una circunstancia de atenuación muy calificada, por dilaciones indebidas la pena resultante es la que media entre 1 año, 9 meses y un día a los 3 años y seis meses y multa.

El motivo debe ser estimado. Se constata un error en la determinación de la pena, pues el tribunal ha reducido la pena en un grado, como consecuencia de la concurrencia de la atenuación calificada y, después, ha procedido a la imposición del régimen del concurso, la pena en su mitad superior, cuando lo procedente es, primero, determinar el marco penal abstracto, esto es, la pena correspondiente a la tipicidad de los delitos, delitos continuados de falsedad y estafa en concurso, y después el marco penal concreto, por la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, por último, la individualización judicial a partir de los presupuestos de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente.

En el caso objeto de la impugnación el delito continuado de estafa en concurso ideal con otro continuado de falsedad, determina una penalidad mínima de 3 años y seis meses y un día y multa de 9 meses y un día. La reducción en un grado por la concurrencia de la atenuación calificada, supone una pena mínima de 1 año, nueve meses y un día y 15 días de multa, pena que entendemos procedente a los hechos subsumidos en los tipos penales en concurrencia.

Procede la estimación del motivo y la sustitución de la pena en los términos señalados.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal y HABER LUGAR PARCIALMENTE al interpuesto por la representación del acusado Salvador , contra la sentencia dictada el día 25 de abril de 2013 por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra Salvador y otro no recurrente, por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas en sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavà, con el número 1205/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de estafa contra Salvador y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de abril de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en los dos fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y Salvador .