ATS 827/2014, 14 de Mayo de 2014

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 86/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 3 de Sabadell, como Diligencias Previas nº 3013/2012, en la que se condenaba a los acusados Federico y Hermenegildo como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de robo con intimidación en casa habitada, otro delito de detención ilegal y una falta de lesiones, todas en concurso real, ya definidos, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia agravante de disfraz, a las siguientes penas, para cada uno de ellos: por el delito de robo con intimidación en casa habitada a la pena, a cada uno, de cuatro años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de detención ilegal la pena, a cada uno, de cinco años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta de lesiones, la pena, a cada uno, de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Ambos acusados deberán indemnizar solidariamente a Debora en la cantidad de 5.145 euros, y a su hija Teodora con la cantidad de 3.550 euros, cantidades que devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente se condena a Hermenegildo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena; y a este mismo como autor de un delito de falsedad documental cometido por particular, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa con cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se absuelve a Federico y a Hermenegildo del delito de robo con violencia y uso de arma así como del de receptación por el que venían acusados. Se impone al acusado Federico la cuarta parte de la mitad de las costas y al otro acusado Hermenegildo las restantes tres cuartas partes de esa misma mitad, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Rodríguez Buesa, actuando en representación de Hermenegildo , con base en seis motivos: 1) por quebrantamiento de forma por no haber resuelto la posible existencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal ; 2) por infracción de ley por haberse infringido el artículo 163 en relación con el artículo 242.2, ambos del Código Penal ; 3) por infracción de ley, por inaplicación del artículo 242.2 del Código Penal en concurso ideal con el delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal ; 4) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado el artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; 5) por infracción de ley por condenarle por un delito de falsedad documental; y 6) por infracción de ley por haberse aplicado indebidamente los artículos 563 y 564 del Código Penal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La representación procesal de Federico , la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Rodríguez Buesa, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) por infracción de ley por haberse infringido el artículo 163 en relación con el artículo 242.2 ambos del Código Penal ; 2) por infracción de ley, por inaplicación del artículo 242.2 del Código Penal en concurso ideal con el delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal ; y 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.7 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El primer motivo del recurso de Hermenegildo se formula por quebrantamiento de forma, por no hacer expresa mención la sentencia recurrida a la posible existencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal . El cuarto motivo se formula por infracción de ley por no haberse aplicado el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal . Ambos motivos serán estudiados de forma conjunta por tener idéntico fundamento: la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción.

1. Refiere el recurrente Hermenegildo en el primer motivo que la sentencia recurrida no ha resuelto la solicitud de aplicación de la eximente incompleta de drogadicción solicitada por su letrado en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas. En el cuarto motivo alega que de la documentación médica aportada en las actuaciones se evidencia que presentaba en el momento de los hechos una toxicomanía activa a sustancias de abuso y de alcohol, con un estado anímico con tendencia a la ansiedad e impulsividad y una capacidad intelectual en la franja inferior de la normalidad, todo lo cual llevaría a tener limitaciones psicológicas en cuanto a sus capacidades mentales que, en momentos de intoxicación, pudieran afectar al control de sus impulsos.

2. De acuerdo con el artículo 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 , 417/2012 ó 33/2013 , entre otras).

   Respecto a la atenuante de drogadicción, máxime respecto a la eximente, es doctrina de esta Sala que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevará a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS nº 189/2.009, de 25 de Febrero ).

3. La aplicación de la doctrina expuesta conlleva la inadmisión del motivo alegado. En primer lugar, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, el recurrente no ha solicitado la subsanación de la omisión ex artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En segundo lugar, el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica un respeto absoluto a los hechos declarados probados en la sentencia, y partiendo de los mismos, al no recogerse en ellos una alteración en las facultades intelectivas y volitivas del recurrente, derivadas de su hábito de consumo de drogas, la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal es ajustada a derecho.

   Asimismo, si se analizan el informe médico forense alegado por el recurrente, ratificado en el acto del juicio, se concluye que los hechos que motivan las actuaciones presentan características de planificación y organización poco coherentes con una actuación impulsiva. Tampoco se observa en el momento del reconocimiento (diciembre de 2013) la existencia de patología psicótica, no constando tampoco en la documentación médica aportada por el recurrente. Por tanto, no resulta la existencia de alteraciones de la inteligencia ni de la voluntad en el momento de la comisión de los hechos.

   En atención a lo expuesto, se han de inadmitir los motivos ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso de Hermenegildo y el primero de Federico se formulan por infracción de ley, al entender que se ha infringido el artículo 163 del Código Penal en relación con el artículo 242.2 del Código Penal . El tercer motivo del recurso formulado por Hermenegildo y el segundo motivo del recurso formulado por Federico se formulan por infracción de ley por entender que, en su caso, procedería la condena por un delito de robo del artículo 242.2 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de detención ilegal. Todos los motivos serán estudiados de forma conjunta por tener idéntico sustento.

1. Ambos recurrentes entienden que no hubo detención ilegal ya que ésta se confunde en el tiempo con el robo en la casa habitada. En todo caso, alegan que, en su caso, debió de apreciarse un concurso ideal y no real de delitos. Afirman que es cierto que la víctima estuvo retenida unos minutos, durante la perpetración del robo, y después de abandonar ellos el domicilio, si bien es cierto que al momento de irse podrían haberla liberado, tardó poco tiempo en estar rodeada de los suyos.

2. Respecto a la relación entre el delito de robo con violencia y el de detención ilegal, numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala -STS 385/2010 de 29 de Abril , entre otras muchas- han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

   En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8 del Código Penal absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

   Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P .

3. Relatan los hechos probados, que hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, en síntesis, que el día 5 de octubre de 2012, a las 10:30 horas, los recurrentes se dirigieron a la vivienda de Debora , donde también residía su hija Teodora . Llamaron al timbre, Teodora les abrió creyendo que eran empleados de la compañía del agua. Una vez dentro la empujaron, lo que motivó que se cayera para atrás, se cubrieron inmediatamente la cara, portando ambos lo que parecieron pistolas; seguidamente la amordazaron y le ataron con bridas las manos y los pies, además le colocaron un esparadrapo en la boca. La víctima les informó de donde estaba el dinero y las joyas y que en poco tiempo llegaría la chica de la limpieza, poniéndose nerviosos los recurrentes. Poco después se marcharon del domicilio, si bien previamente ataron a la víctima con más cuerda, uniendo las muñecas con los pies, dejándola hecha un ovillo. Transcurridos unos cinco minutos Teodora pudo desligarse lo que era el ovillo, consiguió acceder al teléfono móvil y llamar a su madre, quien acudió al domicilio en unos diez minutos acompañada de unos agentes, quienes desataron a la víctima.

   La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión de los motivos. Tal y como justifica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, la privación de libertad se prolongó más allá de la inherente al delito contra el patrimonio, la víctima quedo privada de libertad 15 minutos (los cinco o diez que según ésta tardó en llamar a su madre, tomando pro reo el tiempo menor, así como los diez que tardó su madre en llegar al domicilio tras la llamada, según ella misma relató); por tanto, la privación de libertad excedió del tiempo empleado en la dinámica comitiva del robo, y tampoco cesó cuando los recurrentes lograron hacerse con su botín; es más una vez conseguido el mismo ataron aún más a la víctima. Termina razonando la sentencia recurrida que este último comportamiento alcanza sustantividad penal propia y no queda absorbido por el delito de robo, debiendo considerarse ambas acciones en relación de concurso real, dado que una vez acabado el robo y conseguido su propósito habrían podido asegurase la fuga tan sólo dejando a la víctima como ya estaba, sin embargo, acabado el robo la amordazaron más.

   Además, la intensidad de la privación de libertad es palmaria, la víctima estuvo inmovilizada, y fue intimidada con lo que parecía una pistola. De esta forma, la detención ilegal adquiere sustantividad propia debiendo ser considerada como ilícito independiente en concurso real con el delito contra la propiedad. Tal y como recordábamos en la STS 1372/11 "el concurso de delitos será real cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo, como ocurre en los supuestos de un robo cometido con armas, en el que además se ata y amordaza a las víctimas".

   Por todo ello la apreciación del concurso real entre el delito de robo y de el delito de detención ilegal efectuada por el Tribunal de instancia es ajustada a derecho.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo del recurso formulado por Hermenegildo se formula por infracción de ley por inexistencia del delito de falsedad documental.

1. Refiere el recurrente que en la póliza de seguro realizada por Mapfre no costa ninguna firma del tomador del seguro, y que tal y como manifestó la tramitadora del citado seguro el recurrente le dio un número de cuenta suyo, en donde fue cargada y abonada la prima del seguro. Entiende, por todo ello, que no existe ningún perjuicio para el tomador del seguro, siendo la falsedad inocua.

2. Mediante el delito de falsedad, hemos dicho en SSTS. 73/2010 de 10.2 , y 655/2010 de 13.7 , se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad) ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS nº 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que "la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento".

   En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 de 16.3 , 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico.

3. Relatan los hechos declarados probados que Hermenegildo el día de los hechos llegó al domicilio de la víctima a bordo del vehículo Nissan Micra, matrícula W-....-BW , que había asegurado en la entidad Mapfre a nombre de Fernando , sin su consentimiento, asegurando que era su suegro, no siendo cierto dicho parentesco.

   El motivo ha de inadmitirse, la calificación realizada por la sentencia recurrida es conforme a derecho, la actividad efectuada por el recurrente consistió en la suposición de la intervención de una persona en la suscripción de la póliza de seguro de responsabilidad civil de un vehículo, no pudiendo considerarse la mima como inocua. Como justifica la sentencia recurrida el recurrente realizó una "mutatio veritatis", que recae sobre elementos esenciales de los documentos y tiene entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, al suponer en él la intervención de una persona que nada tenía que ver con el recurrente ni con el coche asegurado. Conducta que menoscabó la seguridad del tráfico mercantil. No cabe duda que el recurrente consiguió no figurar en el contrato de seguro como tomador, y sí que lo hiciera otra persona que habría de responder en determinados supuestos frente a terceros o la propia compañía de seguros; o del impago de la póliza por parte del recurrente, lo que evidencia que se hallaba en juego la seguridad del tráfico jurídico.

   En consecuencia, procede la indamisión del motivo al amparo de lo previsto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Hermenegildo formula el sexto motivo por infracción de ley por aplicación indebida de los artículo 563 y 564 del Código Penal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Entiende que existe insuficiencia de prueba para condenarle por un delito de tenencia ilícita de arma.

2. En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. En los hechos probados se recoge, en síntesis, que en la entrada y registro que se efectuó en su domicilio fueron intervenidas, entre otros efectos, una escopeta de dos cañones sobrepuestos de la marca Lanber y otra escopeta semiautomática de un solo cañón de la marca Fabara, cuya culata había sido sustituida por una empuñadura y el cañón había sido recortado por medios mecánicos, ambas armas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento; así como veinte cartuchos semimetálicos de percusión aptos para ser utilizados en las escopetas. El recurrente carece de licencia de armas así como de guía de pertenencia para ello.

El motivo alegado exige examinar la prueba de que dispuso el Tribunal y la valoración que realizó de la misma.

i) Acta de entrada y registro de la vivienda habitada únicamente por el recurrente y su madre. En la habitación en la que dormía el recurrente aparecieron las armas.

ii) Informe de balística de las armas no impugnados por la defensa.

Aún cuando el recurrente pretendió desvincularse de las armas asegurando que no eran suyas, sino de su abuelo materno que había fallecido hacía un año, justifica la sentencia recurrida que dicha declaración no resulta verosímil. El recurrente había tenido tiempo suficiente para haber dado a las armas el destino legal, y no haciéndolo se colige que las armas estaban a su disposición, quien las escondía debajo de la cama; sin que sea lógico pensar que durante el año que había transcurrido desde el fallecimiento de su abuelo no hubiera advertido la presencia de las mismas.

De dichos elementos de prueba existen indicios de la implicación del recurrente en la actividad por la que ha sido condenado. Así, del hallazgo debajo de su cama de las armas y del informe de balística, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo del recurso de Federico se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 22.7 del Código Penal .

1. Considera que el disfraz que con posterioridad a entrar en el domicilio se puso fue infructificante para llevar a cabo el delito con total impunidad, porque ya con anterioridad se dejó ver a cara descubierta.

2. La jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz:

   a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

   b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

   c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 1113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.3 , 144/2006 de 20.2 , 670/2005 de 27.5 ).

3. El motivo ha de inadmitirse, tal y como se recoge en los hechos probados el recurrente inmediatamente después de entrar en la vivienda se cubrió la cara. La circunstancia de agravación del artículo 22.7 del Código Penal encuentra su razón de ser en el efecto que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado. Como aconteció en el caso que nos ocupa, en el que si bien el recurrente ocultó su rostro nada más entrar en el domicilio, previamente durante unos instantes se había dejado ver la cara mientras la víctima miraba por la mirilla, pero en todo caso hizo uso de un medio para dificultar su identificación durante la comisión de los hechos.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: