STS 1297/2002, 11 de Julio de 2002

PonenteD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2002:5189
Número de Recurso4209/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1297/2002
Fecha de Resolución11 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley, y por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos, respectivamente, por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Gerardo , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a dicho acusado del delito continuado de falsedad en documento mercantil y le condenó como autor de un delito continuado de estafa, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Jérez Fernández

.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 93/1998 contra Gerardo , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya sección Quinta, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Gerardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la seguridad del tráfico, por sentencia de 1.2.95, trabajaba en la empresa Soleybor Farell, S.A. desde el año 1983 y como encargado del supermercado de esta empresa de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona desde el año 1991, con acceso y control de la contabilidad del negocio incluídas cuentas bancarias, aunque no disponía de firma para extender pagarés. Los dueños de este establecimiento eran el matrimonio formado por Ildefonso y Regina .

    Durante el intervalo de un año comprendido entre el año 1996 y 1997, el acusado, que gozaba de total y absoluta confianza para el matrimonio propietario del negocio, rellenó pagarés al portador, en pago de facturas inexistentes o a favor de proveedores concretos en pago de facturas también inexistentes o de importe inferior, que previamente habían sido firmados en blanco por el dueño del negocio Ildefonso , creyendo que iban a responder a pagos reales. El acusado descontó los pagarés en la cuenta de DIRECCION000 . en el Banco Central Hispanoamericano del Prat de Llobregat, empresa, dedicada al ramo de la alimentación y que explotaba un supermercado en Hospitalet de Llobregat, y que gestionaba y controlaba de hecho el acusado, que era administrador de la misma mancomundamente con Alfredo desde el 16 de febrero de 1995, y dispuso del importe de los pagarés descontados.

    Los pagarés de la Caixa en los que se ha constatado la situación descrita son los siguientes:

    1) nº NUM001 librado en fecha 10.4.96 al protador con vencimiento 24.6.96 por importe de 628.259 pts. del que la matriz del talonario consigna corresponde a un pagaré nulo.

    2) nº NUM002 librado en fecha 2.4.96, al portador, con vencimiento de 10.5.96, por importe de 523.200 pesetas del que le matriz del talonario consigna corresponde a un pago por propaganda por valor de 23.200 pesetas.

    3) nº NUM003 , librado el 28.2.1996, al portador, con vencimiento de 3.4.96, por importe de 832.650 pesetas que correspondía a un pago por especies por valor de 2.650 pesetas.-

    4) nº NUM004 librado en fecha 25.2.96, al portador, con vencimiento de 5 de junio de 1996, por importe de 709.326 pesetas, del que la matriz del talonario consigna corresponde a un pagaré nulo.

    5) nº NUM005 , librado en fecha 21.3.96, al portador, con vencimiento a 15 de mayo de 1996, por importe de 774.312 pesetas del que la matriz del talonario consigna un pago a Benet por 296.599 pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Absolvemos al acusado del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que venía acusado y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales. Condenamos al acusado como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durnate la condena, multa de 8 meses con una cuota día de 200 pesetas día con arresto sustitutorio caso de impago de 4 meses, pago de la mitad de las costas procesales incluídas las de la acusación particular, y a indemnizar a Soleybor Farell, S.A. en la usma de 3.145.298 pesetas. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa DIRECCION000 . del pago de las indemnizaciones declaradas.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifiquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y por infracción de ley y de precepto constitucional, respectivamente, por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Gerardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. por inaplicación indebida de la pena correspondiente a los arts. 248.1, 250.3 y 74.1 y 2 del C.P. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 L.E.Cr. por inaplicación indebida del delito de falsedad de los artículos 390.2 y , 392 y 74 C.P.

    Y la representación del acusado Gerardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se invoca al amparo del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr. infracción de ley por no aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 de la C.española. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 2º del art. 849 L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador y no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado impugnó los dos motivos alegados por el mismo, la Sala admitió a trámite ambos recusos, y quedaron los autos pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Julio del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Gerardo .

PRIMERO

Por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., en el primero de los dos motivos articulados, alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 de la C.E.

  1. El control casacional sobre la observancia de tal derecho presuntivo alcanza a la comprobación de que en la causa han existido suficientes pruebas de cargo para acreditar el hecho delictivo y las circunstancias relevantes jurídico-penalmente, así como la participación en él del culpable; pruebas que deben haber sido obtenidas con respeto a las garantías y derechos fundamentales y practicadas en juicio bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y cuya valoración responda a criterios de lógica y experiencia.

    Prueba de cargo, en suma, existente, suficiente y racionalmente valorada, que justifique la sentencia condenatoria.

    Queda excluído de tal control, la posibilidad de realizar juicios ponderativos sobre las posibilidades y alcance probatorio de cada una de las probanzas, cuya función no puede ser sustraída al Tribunal de insancia, único que gozó de inmediación (art. 741 L.E.Cr.).

  2. El acusado contrariando la doctrina antedicha realiza juicios valorativos sobre la prueba, hablando de "versiones contradictorias de las partes" y entendiendo que "las declaraciones de los testigos no acreditan de modo incontrovertible la participación del recurrente en los hechos, pues son simples manifestaciones de voluntad que podrán ser determinadas por el interés de quien las profiere.....".

    Frente a tales personales valoraciones se alza la convicción objetiva e imparcial del Tribunal sentenciador, en este trance procesal inatacable.

    En el fundamento primero se hace referencia a diversas pruebas de cargo:

    1. testificales de Ildefonso y Regina .

    2. extractos bancarios de la cuenta nº 0200116953 de la Caixa.

    3. los extractos bancarios de la cuenta del negocio de DIRECCION000 ., del Banco Hispano Americano, pertenecientes al acusado.

    4. testifical de Lucio , DIRECCION001 de la Sucursal del Banco Hispanoamericano.

    5. testifical del otro administrador de la sociedad DIRECCION000 . Alfredo .

    6. las matrices de los libros de los pagarés descontados.

    7. el reconocimiento de deuda, suscrito por el acusado con fecha 17 de mayo de 1997.

    Con tales elementos probatorios de carácter incriminatorio no es posible hallar ningún vacío probatorio en la causa, que pretenda calificar la condena impuesta de arbitraria; y ciertamente el recurrente en su motivo no niega la existencia de tal prueba de cargo, ni afirma su obtención ilegítima ni su valoración absurda.

    El motivo no puede merecer acogida.

SEGUNDO

En el siguiente y último motivo y al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. estima cometido por el Tribunal un error valorativo de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, demostrativos de su equivocación.

  1. Los documentos señalados se refieren a los ingresos efectuados en la cuenta de SOLEYBOR, S.A. en cantidad similar o superior a los pagarés que son objeto del delito de estafa, y que si en el reconocimiento de deuda realizado por el acusado no hizo constar las sumas que se consideran defraudadas es porque las mismas habían sido reintegradas con los ingresos referidos.

    En el fundamento jurídico primero el Tribunal de origen ya razonó en el sentido de que tales ingresos no se corresponden a los pagarés que son objeto del delito de estafa. La última fecha de libramiento es de 10 de abril de 1996 y la de vencimiento de 24 de junio de 1996; por lo tanto se refieren a ingresos realizados a partir de septiembre de 1996 y hasta marzo de 1997. Además, de no entenderlo así, no se comprendería el reconocimiento de deuda realizado.

  2. Al recurrente no se le permite realizar inferencias interpretativas, ya que la naturaleza del motivo exige que de él se deduzca literalmente (literosuficiencia), el error apreciativo que se dice cometido por el Juzgador.

    A su vez el censurante no concretó la parte del factum que debía resultar alterada, proponiendo una claúsula integrativa o modificativa del mismo para, sobre la nueva resultancia fáctica, construir un motivo por infracción de ley.

    Por las razones expuestas el motivo no puede prosperar y con él el recurso.

    Recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO

En el primero de los motivos alegados, viabilizado por el art. 849-1 L.E.Cr. (infracción de ley), estima indebidamente impuesta la pena correspondiente a los arts. 248-1º, 249, 250-1-3º y 74-1º y 2º.

  1. La sentencia, tomando como base los arts. que acabamos de reseñar, impone 2 años de prisión y 8 meses de multa, cuando -en opinión del Fiscal- y por el juego de dichos artículos, al tratarse de un delito continuado, la pena debe imponerse en su mitad superior, no pudiendo bajar en el caso de autos de 3 años y medio de prisión y de nueve meses de multa (pena básica del art. 250 de 1 a 6 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa), por así establecerlo el art. 74-1º del C.Penal.

    La divergencia expresada en el motivo se concreta a una cuestión de simple métrica penal, esto es, prescindiendo del posible concurso entre la estafa y la falsedad propugnado en su calificación definitiva por el Fiscal y no estimado por el Tribunal de instancia.

  2. No obstante el respetable criterio sostenido por el Fiscal, esta Sala ha venido interpretando el art. 74, en su aspecto penológico, en el sentido de que "cuando se trata de infracciones contra el patrimonio procede aplicar el número 2º del art. 74, que preveé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado y no el art. 74- 1º que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior". Se trata de una norma específica, la del art. 74-2, cuya aplicación excluye la genérica del art. 74-1º (véanse, por todas, SS. T.S. nº 771 de 9 de mayo de 2000 y nº 807 de 11 de mayo de 2000).

    En algunas hipótesis de delitos patrimoniales, es el principio "non bis in idem" la razón fundamental de acudir necesariamente a la norma específica, con exclusión de la genérica, como sería el caso de que diversas sustraciones constitutivas de falta integraran, con la suma de las cuantías apropiadas, un delito. Se produciría un doble efecto: nacimiento de un delito, con la imposición de la pena propia del mismo y después adicionar una nueva intensificación punitiva, imponiendo la pena del delito en su mitad superior.

    Algo similar se produciría, cuando los delitos patrimoniales continuados fueran simples y con la suma de las cuantías de la apropiación alcanzase una cualificación, con la consiguiente exasperación punitiva. En los demás casos, la imposición de la pena del más grave de los delitos en su mitad superior, no sería preceptiva, como tampoco quedaría excluída, ya que el Tribunal debería tener presente como primer criterio individualizador (dentro del marco del art. 66 del C.Penal) el del "perjuicio total causado".

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el segundo y último motivo, también por infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), el Fiscal considera inaplicados, cuando deberían haberlo sido los arts. 390-2º y 3º en relación al 392 y 74, todos del C.Penal, por entender que los hechos declarados probados, integran este tipo delictivo.

  1. Parte el Ministerio Público, como no podía ser de otro modo, de la intangibilidad del factum. En él se dice lo siguiente, entre otras cosas que en este momento no son de interés: "durante el intervalo de un año comprendido entre el año 1996 y 1997, el acusado, que gozaba de total y absoluta confianza para el matrimonio propietario del negocio, rellenó pagarés al portador, en pago de facturas inexistentes o a favor de proveedores concretos en pago de facturas también inexistentes o de importe inferior, que previamente habían sido firmados en blanco por el dueño del negocio ..... creyendo que iban a responder a pagos reales.....".

    Tales hechos no son considerados por la Audiencia Provincial delictivos ya que aunque los pagarés carezcan de soporte real no inducen a error sobre su autenticidad en cuanto a su origen creador; y en cuanto a la dimensión objetiva del documento, éste resulta avalado por la previa firma en blanco del emisor.

  2. Para dilucidar la cuestión planteada estimamos oportuno recordar las funciones que un documento despliega, según la doctrina de esta Sala, al objeto de poder concretar, si la conducta descrita en el factum, ataca, de forma típica alguno de estos aspectos funcionales. Sustancialmente los cometidos del documento o funciones a desempeñar por el mismo serán: laperpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones de pensamiento; la probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar y probar algo; y función garantizadora en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

    Sobre estas posibilidades resulta oportuno -por paradigmática- reseñar lo declarado por la S. de esta Sala nº 1071 de 25 de junio de 1999, respecto a la despenalización operada por el mismo Código Penal de las falsedades ideológicas cometidas por los particulares, afirmando que "la simulación del documento en el art. 390.1-2º debe afectar a la función de garantía del documento, es decir, debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico, de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe, asumiéndolo, ya no sea lo que en realidad declaró (SS. 30-1 y 26-2-98). Añade que no existirá falsedad documental por no verse afectada la autenticidad del documento, si en él sólo se continen datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad que están atribuidas a quienes realmente las suscriben o son sus autores, y en estos casos, con independencia de su veracidad o no, la conducta será atípica. Por el contrario, cuando en un documento, que puede ser una factura u otro documento mercantil, se atribuyen a personas jurídicas o físicas, unos datos, unos hechos, unas naraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, se produce una falsedad material por simulación, al resultar afectada la función garantizadora del documento, siempre que tenga trascendencia jurídica".

  3. De acuerdo con lo que acabamos de decir, en el caso de autos, no es el propio suscribiente del documento, el que ha dado un contenido mendaz al documento (en cuyo caso la conducta sería atípica), sino un tercero, a sus espaldas y con propósitos defraudadores el que ha producido una alteración esencial del documento, perfectamente incardinable en el nº 2 del art. 290, ya que a una firma real (la del pagaré suscrito por el dueño del negocio, Ildefonso ) se le incorporan datos falsos, que tal firma no ampara y asume, por no ser manifestación de voluntad de quien la estampó. Se crea un documento inauténtico y desnaturalizado.

  4. Item más; los datos falsos o irreales que se incorporan al pagaré, supuestamente procedentes o extraídos de negocios causales subyacentes, son precisamente irreales y falsos porque se apoyan en cinco bloques de documentos , en los que se reflejan operaciones supuestas o imaginarias. Así se expresa en hechos probados, cuando se afirma que el acusado "rellenó pagarés al portador, en pago de facturas inexistentes o a favor de proveedores concretos en pago de facturas también inexistentes o de importe inferior ....."

    La falsedad en documentos mercantiles, se habría producido antes de rellenar falsamente el pagaré, al crear una serie de documentos que no respondían a operación comercial alguna. Este Tribunal de casación ha podido comprobar la existencia de tales bloques documentales (art. 899 L.E.Cr.), a través de los cuales el sujeto agente confecciona papeles, facturas, albaranes y demás documentos contables para hacerlos pasar como una de las tantas operaciones reales, que regularmente se efectuaban en el tráfico mercantil de un negocio.

  5. Acreditada que ha sido la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en trance de considerarlo consumido en el delito de estafa del art. 350-1.3º (realizar el delito mediante pagaré en blanco) o estimar concurrentes ambos delitos, por no solaparse enteramente todo su contenido disvalioso, hemos de inclinarnos por la postura mayoritaria expresada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 8 de Marzo del año 2002 que reputaba más correcto jurídicamente estimar dos entidades delictivas autónomas.Aún así, ambos se hallan en relación causal o finalística, de tal suerte que las falsificaciones realizadas sólo tenían por causa u objetivo, la obtención engañosa de dinero (estafa) actuando como medio o instrumento al servicio de este fin.

    Este concurso medial o instrumental, se castiga del mismo modo que el concurso ideal, por lo que acudiendo al art. 77 del C.Penal, deviene como más beneficioso penar ambas infraciones por separado.

    Las falsedades documentales mercantiles, en continuidad delictiva (art. 392, 390-1.2º y 74-1 C.P.), se hallarían sancionadas con una pena mínima de 1 año y 9 meses de prisión (mitad superior de 6 meses a 3 años, por la continuidad) y una multa de 9 meses. La estafa, con la pena de un año (art. 350.1-3º C.P.), ya que aunque también se produzca el fenómeno de la continuidad delictiva, esta Sala considera que la norma específica aplicable es el párrafo 2º del art. 74 del C.Penal. Al año de prisión habría que añadir la multa en los términos que la sentencia combatida establece.

    Por el contrario, la pena privativa de libertad imponiendo la pena mas grave en su grado máximo (art. 251 C.P., de un año a seis años), alcanzaría a 3 años y 6 meses, superior a 1 año y 9 meses por un lado (falsedad), y otro año más, por otro (estafa), a los que deberán unirse las correspondientes multas.

    Las costas del recurso del Mº Fiscal se declaran de oficio, imponiendo al recurrente las del suyo, por así establecerlo el art. 901 L.E.Criminal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación del Segundo de los Motivos aducidos, desestimando el resto, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintiocho de septiembre de dos mil, en ese particular aspecto y con declaración de las costas de oficio respecto a dicho recurso.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de interpuesto por la representación del acusado Gerardo , contra la sentencia anteriormente mencionada, y condenando a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil dos.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona con el número 93/98 y falladas posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, contra el acusado Gerardo , de 33 años de edad, hijo de Domingo y de Juana , natural de Badalona y vecino de Barcelona, con antecedentes penales, insolvente; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta con fecha veintiocho de septiembre de dos mil.

ÚNICO.- Los hechos, conforme a la sentencia rescindente, integran un delito continuado de falsedad en documento mercantil en grado de consumación, como medio (concurso medial o instrumental) para cometer diversos delitos de estafa también continuados y consumados, a penar conforme al concurso ideal (art. 77 C.P.). De tales delitos es autor responsable el acusado y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo prudente la imposición de una pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses, por el delito de falsedad y de 1 año de prisión y 8 meses de multa por el de estafa. La cuota diaria de las multas será de 200 pts. (1,20 euros), manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gerardo , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en grado de consumación, como medio para cometer diversos delitos de estafa, también continuados y consumados a la pena de 1 AÑO y 9 MESES DE PRISIÓN y MULTA de 9 meses, por el delito de falsedad y de 1 AÑO DE PRISIÓN y 8 MESES DE MULTA por el de estafa. La cuota diaria de las multas será de 200 pts. (1,20 euros).

En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Domingo Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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